罪刑法定原则在司法实践中的反思/林岩

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:22:47   浏览:9116   来源:法律资料网
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罪刑法定原则在司法实践中的反思

林 岩


罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则已成公里,其现代意义上的司法渊源,最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第三十九条的规定,即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法定保护权,或加以放逐、伤害、搜索和逮捕。”这里就蕴涵这罪刑法定的思想。到了17、18世纪,资产阶级启蒙思想家在他们的著作中针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实,更加明确的提出了罪刑法定的主。之后被誉为“刑法之父”的贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》中指出的“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义是刑罚”,这一观点则至今仍为刑法学者频频引用。资产阶级革命胜利以后,罪刑法定这一思想由学说转变为法律,在资产阶级宪法与刑法中得以确认,成为世界各国刑法中最普遍的一项原则。
对于中国来说,罪刑法定是姗姗来迟的。1979年刑法中仍确立罪刑法定原则,相反却在其第七十九条规定了有罪类推制度;直至1997年全国人大对79年刑法作了大规模的修订,明文规定了罪刑法定是刑法的一项基本原则,即修订《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”由此,学术界和司法界处处洋溢这赞誉之声,罪刑法定的确立并加以适用对我国的法制建设来说无疑是具有里程碑式的意义的。
然而负重之骥难以猝然站立,在中国这头雄狮的血管立流淌的从来就不是法治的血液。在人治的天空下,中国的政权机构积淀下了太多命令高于法律的习惯,积重难返;中国的国民被千百年来的压制所束缚,如临深渊,如履薄冰,在这样的时代背景下,罪行法定的贯彻实施便难上加难了。
而今,法治的车轮已经滚过了21世纪的最初几年,罪刑法定原则在中国政府强有力的鞭策下成效斐然,但存在的问题也令人触目惊心。
要论述罪刑法定,就无法避开刑法的结构问题。这是罪刑法定能否在一个国家得以有效实施,能否真正惠及国民的关键所在。
在现代法治国家中,罪与刑的结构大致可以概括为四种:
  一、罪状设计严密,刑罚严厉(又严又厉);
  二、法网不严密,刑罚不严厉(不严不厉);
  三、法网严密而刑罚不严厉(严而不厉);
  四、刑罚严厉而法网不严密(厉而不严);
  结构决定了功能,不同的刑法结构具有不同的刑法功能。法网严密,有助于刑法保护社会功能的实现;刑罚宽缓,则有利于刑法保障人权功能的达成。因此,严而不厉的刑法结构是当今世界刑法发展的走向,至今已为多数西方国家所采用。我国的刑法结构应该说是厉而不严的。在我国现行刑法中,重刑(包括死刑和自由刑)所占的比例相当大,在刑法分则中,几乎每个犯罪形态(罪种)都能使罪犯的生命权遭受剥夺。死刑的泛滥使刑罚失却了预防犯罪和教育罪犯的根本意图,既失于人道,又不利于公民基本权利的保障。西方200多年的刑法发展史表明,刑罚趋缓是刑法演进的规律,减弱刑罚的调控强度,实现刑罚的轻缓化已然得到学界的共识。因此,在中国未来的刑事立法中,应该适当加大罚金在刑罚体系中比例,合理限制有期徒刑的适用范围,特别是要削减死刑。
  法网不严是我国刑法中罪刑法定举步唯艰的核心问题。现在,中国已经加入WTO,但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。如而今贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重,而在我国的制定法中,却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种,在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定,对这种犯罪类型,定罪便无从谈起;而要对之予以定罪,有罪类推的幽魂便惟有死灰复燃了。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展,人民生活水平的提高,各类新型犯罪层出不穷,对之增加与之相应的罪种,便成了重中之重。
  法网疏漏,最大的疏漏在于缺乏违宪审查机构。违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪,宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系,违宪案件一旦出现,将会牵一发而动全身,使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。
  但书是中国刑法所特有的,历来为法学界所称道。但是但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外,这虽然节省了我国有限的司法资源,使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为,却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件,它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念,使法律出现一个非人权的盲点,这是和罪刑法定的初衷格格不入的。在下表中:

年份 全国刑事案件发案数 治安案件发案数
86 547115          1115858
87 750439          1234910
88 827594          1401144
89 1971910          1847625
90 22161997      1965663
91 2365709          2414065
92 1582659          2965737
93 1616979          3351016
94 1660734          3289760
95 1690407          3300972
96 1600916          3363636
97 1613629          3227669
                     (单位:件)

  87年—89年这十年间全国的治安违法案件的数量几乎都是刑事发案案件的两倍,而两者之间的分界线无非是一个摸棱两可的“社会危害程度”,那么我们有理由怀疑在这种中国特有的脱离法院判决的治安处罚中存在着漏洞,而在这个疏漏的法网中究竟有多少漏网之鱼更是无法想象的。一个社会拥有多种可以长期剥夺公民自由权利的制裁方式并且存在着诸多说不清道不明的暗箱操作将使得法律面前人人平等的基本精神变得暧昧。这对罪刑法定原则来说无意是一个绝大的讽刺。下面我们就从我国的另一种制裁方式——劳动教养制度——进一步分析其中存在的有违罪刑法定的问题。
  我国的劳动教养制度是从50年代开始建立和发展起来的。那是一个高度政治化的年代,新生的国家政权嗷嗷待哺,社会各项事业百废待兴,面对大乱初定之后人心思动的社会现状,我国不健全的法制心有余而力不足。于是劳动教养制度应运而生并在当时特定的历史背景下对社会的安定起到了积极的作用。但在法制逐渐健全的今天,它已经与社会现实相背离,尤其是党的十五大及九届全国二次会议后,依法治国作为我国的一项基本国策得以确立,1979年修订的《刑法》提出的罪刑法定原则更是使劳教制度存在的合理性受到巨大的挑战。
  劳动教养制度与罪刑法定原则最大的冲突在于劳动教养制度对劳教人员的强制性限制人身自由上。根据1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》:劳动教养的期限是1年至3年,必要时可延长1年。而我国先行《刑法》第三十条明文规定:管制的期限为三个月以上两年以下。这样,不够刑事处罚的违法人员所受到的同样是强制性限制人身自由的处罚,实际上比构成刑罚的违法人员还要重。在实践中常出现主犯被判处管制或拘役,从犯因够不上刑罚而被劳动教养,但从犯被限制自由的期限却比主犯常的情况,这种行政处无疑已经成为一种变相的“刑罚”。劳教未经法院审理而由公安机关一手包办,是完全不符合刑罚的基本原则的。因此,劳动教养制度的彻底废除迫在眉睫。我们不能再而立之年还紧咬着孩童时代的奶嘴过活而对在适应我们的健康系统的面包喝牛奶视而不见。在今后的立法中,应该以国家制定法的形式通过对劳动教养的立法,并且将其纳入法院的审查范围,在罪刑法定前提下是劳教人员得到公平平等对待。
  “严打”这一刑事政策的存在也是对罪刑法定践踏。“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。它是我国政法工作相当长时期以来采取的一项打击严重分子的指导方针,在特定的历史时期里对犯罪起过良好的震慑作用。但随着我国刑法和刑事诉讼法的颁布,对严打这种阶段性的刑事政策,法学界颇有微词。
  根据国务院近年来颁布的各项行政命令,“严打”方针是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子的方针。这一方针包含三个基本的内涵:1、“严打”针对的对象是极少数的严重危害社会治安的犯罪分子;2、“严打”是从重惩处,严厉制裁;3、“严打”是从快办案。
  但凡重症,需用缓药慢攻方可确保无虞,如果一位以猛药趋之,虽可立竿见影,但其后遗症也许会让我们耗费更多的精力去善后。“严打”是在犯罪高潮期才取得阶段性举措,他也无异于一剂猛药。根据“严打”的基本内涵,“严打”是从重惩处,这本身就违背了刑罚的基本原则。在司法实践中,很容易会造成一个人没有达到刑罚的程度,但不幸的是他处于严打期间,司法机关依据“严打”指示,不得不有罪类推之予以定罪,轻罪重罚;“严打”要从快办案,这更加不可取。我国刑事诉讼法规定,对被告的定罪必须通过一定的审判调查程序。程序正义是最大的正义,如果一味的要求快,仓促草率断案,这无疑会使被告的申诉权无法得到有效的保障。从快办案是一个司法效率问题,是任何司法行为的价值观,而不应该将之纳入“严打”这一刑事政策中来。
  在“严打”时间中,由于为我国历来政策高于法律的人治思想所累,很容易出现严打对象扩大化的问题。这样一来,一大批本来构不成刑罚或构不成更重的刑罚的违法人员因“从重”的政策精神而获罪,或多受牢狱之灾;而且在某些地方,地方政府甚至以在严打期间所打击的犯罪数量来衡量下一级政府政绩的得失,于是不可避免的出现了给地方下打击罪犯的指标的情况,这将使得无辜的人灾“政绩”的光环下被蒙上不百之冤的情况。
  罪刑法定原则无法灾我国受到立竿见影的效果,中国的司法制度难辞其疚。我国宪法及有关组织法规定法院须接受地方政法委的领导,并又向人大汇报的义务。法院的审判须接受同级政法委的直接领导,这使得干涉司法公正的情况屡见不鲜,某个领导的条子出现在法官的审判席上的情况便不足为奇了。长此以往,司法独立何在?罪刑法定何在?公民利益的保障何在?法院须向同级人大汇报,看似对审判的监督,值得欣慰,但法院是严格依照法律的有关规定对案件予以判决的,试想如果法院的审判一旦遭到人大质疑,这怎能不使法院陷入两难之地?人大监督法院的方式应该要求其依照法律审判案件,它对法院的质疑权只能针对法官而不是案件的判决本身。人大可以对个别法官的枉法行使其罢免权获弹劾权,这样,既能有效监督法院的枉法行为,又无伤于法院的司法公正。
  在法院内部,审判委员会的存在使审判权陷入行政化的边缘。罪刑法定的贯彻在很大程度上在于能否确保庭审法官的独立裁判权。法官在审理案件时严格依照法律精神以事实为准绳予以判决。而在我国的审判体系中,审判委员会却有权要求庭审法官违背其意志作出判决,这种行政命令式的判决是无法确保罪刑法定的。试想如果审理案件的是一批法官,而作出判决决定的又是另一批法官,审者不判,判者不审,这无疑是中国司法界最大的黑色幽默。
  反思的目的在于促进,我们渴盼着罪刑法定真正到来的那一天!


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关于印发《国家文物局社会组织管理暂行办法》的通知

国家文物局


关于印发《国家文物局社会组织管理暂行办法》的通知

文物人发〔2008〕49号


各省、自治区、直辖市文物局(文化厅、局)、文管会,各直属单位,各文博社会组织:

  为促进以国家文物局为业务主管(指导)单位的文博社会组织的健康发展,根据《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等  社会组织有关法律法规,我局对《国家文物局社会团体管理暂行办法》进行了修订,现将《国家文物局社会组织管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。

  专此通知。



                            国家文物局
                         二○○八年七月二十一日



国家文物局社会组织管理暂行办法


第一章 总 则

  第一条 为了加强对以国家文物局为业务主管(指导)单位的文博社会组织(以下简称文博社会组织)的管理,促进文博社会组织健康发展,根据《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等法律和行政法规,制定本办法。
  第二条 本办法所称文博社会组织,是指以国家文物局为业务主管(指导)单位的社会团体、基金会和民办非企业单位。
  第三条 民政部是社会组织的登记管理机关。本办法只对文博社会组织管理中由国家文物局管辖的事项进行规范,其他事项,依照民政部的有关规定执行。
  法律、行政法规对社会组织的监督管理另有规定的,按其规定执行。
  第四条 国家文物局人事部门负责对文博社会组织的日常监督和指导。
  第五条 国家文物局财务、审计部门负责对文博社会组织的财务监督工作。
  第六条 文博社会组织党的建设工作由国家文物局直属机关党委或该文博社会组织的挂靠单位党组织指导。

第二章 成立登记

  第七条 申请成立文博社会组织,除具备民政部规定的条件外,还应当具备下列条件:
  (一)以促进文化遗产事业的发展为宗旨,符合文化遗产保护工作需要,符合社会组织布局结构要求;
  (二)由文博企业、事业单位或在文博界有较高知名度的、具有行为能力的个人自愿发起;
  (三)属于国家文物局主管的业务范围,有规范的名称、组织机构、固定的办公场所和相应的专职工作人员,有独立承担民事责任的能力。
  第八条 申请成立文博社会组织,申请人应当向国家文物局提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)章程草案;
  (三)场所使用权证明;
  (四)申请人和拟任负责人的基本情况、身份证明。
  第九条 国家文物局应当自收到本办法第八条所列全部有效文件之日起20个工作日内,做出同意或者不同意的决定。经审查同意的,出具同意文件;不同意的,应当书面说明理由。
  第十条 新成立的文博社会组织应当在登记后20个工作日内到国家文物局备案。
  第十一条 未经登记的不得以社会组织名义进行活动。
  
第三章 变更登记、注销登记

  第十二条 文博社会组织变更下列事项,应当报国家文物局审查同意后,向登记管理机关申请变更登记:
  (一)名称;
  (二)业务范围;
  (三)业务主管单位;
  (四)秘书长以上领导人员;
  (五)办公场所;
  (六)注册资金;
  (七)分支机构、代表机构的名称、业务范围、主要负责人、活动地域、办公场所。
  第十三条 文博社会组织有下列情形之一的,应当报国家文物局审查同意后,向登记管理机关申请注销登记:
  (一)完成或改变社会组织章程规定的宗旨的;
  (二)分立、合并或自行解散的;
  (三)由于其他原因终止的。
  第十四条 文博社会组织在办理注销登记前,应当在国家文物局及其他有关机关的指导下,成立清算组织,完成清算工作。
  第十五条 文博社会组织成立后拟设立分支机构、代表机构的,应当经国家文物局审查同意后,向登记管理机关提交有关分支机构、代表机构的名称、业务范围、办公场所和主要负责人情况等文件,申请登记。
  
第四章 组织机构
  
  第十六条 文博社会组织法定代表人一般由会长(理事长)担任。如因特殊情况需要副会长(副理事长)或秘书长担任法定代表人的,应当报国家文物局审查,并经社会组织登记管理机关同意。
  第十七条 文博社会组织法定代表人、秘书长原则上应由文博系统内的工作人员(包括离退休人员)担任。
  第十八条 秘书长以上负责人(不含名誉职务)应身体健康,能坚持正常工作,任期一般不超过两届,年龄一般不超过70周岁。
  秘书长以上负责人人选依据文博社会组织章程规定的程序,由理事会选举产生,经国家文物局审查同意后,到登记管理机关办理登记事宜。
    
第五章 监督管理

  第十九条 文博社会组织经费原则上自筹。
  第二十条 文博社会组织活动涉及下列重大事项的,应当在活动开展至少20个工作日之前将活动时间、地点、内容、参加人员、范围、组织机构、活动负责人及经费筹集使用等情况报国家文物局备案,经备案后方可开展活动:
  (一)召开会员大会或会员代表大会,召开换届改选会议;
  (二)涉及常务理事会成员和秘书长以上人员的变更;
  (三)举办涉及与外国政府或非政府组织合作、签订协议等事项的重要外事活动,或涉及港澳台地区的重要活动;
  (四)开展全国性的或跨地区的论坛、评比、达标、表彰等具有重大社会影响的活动;
  (五)其他重要事项。
  文博社会组织不得冠以国家文物局的名义开展活动。
  第二十一条 国家文物局应当自收到关于本办法第二十条所列事项的有效备案文件之日起20个工作日内,反馈同意或者不同意的意见。超过20个工作日未表明意见的,视为同意。
  第二十二条 文博社会组织应当及时提交年度检查有关材料,经国家文物局审查同意后,报社会组织登记管理机关,接受年度检查。
  第二十三条 对运行规范并产生良好影响的文博社会组织,国家文物局通过适当形式予以表彰。
  第二十四条 文博社会组织违反《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等社会组织有关法律、行政法规以及本办法有关规定的,由国家文物局进行通报批评,或提请登记管理机关依法予以处罚。

第六章 附 则

  第二十五条 本办法由国家文物局负责解释。
  第二十六条 本办法自发布之日起施行。2000年10月8日发布的《国家文物局社会团体管理暂行办法》同时废止。

国家税务总局关于加强税务机关代开增值税专用发票管理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于加强税务机关代开增值税专用发票管理问题的通知
国税函[2004]1404号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  为落实《国家税务总局关于印发〈税务机关代开增值税专用发票管理办法(试行)〉的通知》(国税发〔2004〕153号)的要求,做好税务机关代开增值税专用发票工作,现将有关事项通知如下:
  一、从2005年1月1日起,凡税务机关代开增值税专用发票必须通过防伪税控系统开具,通过防伪税控报税子系统采集代开增值税专用发票开具信息,不再填报《代开发票开具清单》,同时停止使用非防伪税控系统为纳税人代开增值税专用发票(包括手写版增值税专用发票和计算机开具不带密码的电脑版增值税专用发票)。
  二、增值税一般纳税人取得的税务机关用非防伪税控系统代开的增值税专用发票,应当在2005年3月份纳税申报期结束以前向主管税务机关申报抵扣,并填报《代开发票抵扣清单》,逾期不得抵扣进项税额。
  增值税一般纳税人取得的税务机关通过防伪税控系统代开的增值税专用发票,通过防伪税控认证子系统采集抵扣联信息,不再填报《代开发票抵扣清单》,其认证、申报抵扣期限的有关规定按照《国家税务总局关于增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额抵扣问题的通知》(国税发〔2003〕17号)文件规定执行,并按照现行防伪税控增值税专用发票比对内容进行“一窗式”比对。
  三、税务机关必须在一个窗口设置征收岗位和代开发票岗位。
  四、对实行定期定额征收方法的纳税人正常申报时,按以下方法进行清算:
  (一)每月开票金额大于应征增值税税额的,以开票金额数为依据征收税款,并作为下一年度核定定期定额的依据。
  (二) 每月开票金额小于应征增值税税额的,按应征增值税税额数征收税款。
  五、在防伪税控代开票征收子系统未投入运行前,要加强对手工传递凭证的监控工作,要设置审核监控岗位专门负责核对开票税额、收款数额和入库税款是否一致。
  六、税务机关要加强对认证通过的代开增值税专用发票和纳税人申报表进行比对。对票表比对异常的要查清原因,依照有关规定分别进行处理。要对小规模纳税人申报的应纳税销售额进行审核,其当期申报的应纳税销售额不得小于税务机关为其代开的增值税专用发票上所注明的金额。
  七、各级税务机关要高度重视代开增值税专用发票工作,对《税务机关代开增值税专用发票管理办法(试行)》和本通知执行过程中出现的问题,要及时报告国家税务总局。
国家税务总局
二○○四年十二月二十二日