信访工作与法律服务结合之初探/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:41:51   浏览:9752   来源:法律资料网
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信访工作与法律服务结合之初探
       冯兴吾 袁野 刘金海

  信访是社会组织管理者与管理相对人之间的一种社会活动。信访作为一种社会活动,早在我国古代即已产生、存在并发展。但“信访”一词是经历了长期历史发展才被确定下来。1966年7月,中央办公厅“信访处”的成立,标志着“信访”一词首先在党内被正式使用。1995年10月28日,国务院发布了《信访条例》,该条例规定信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门反映情况,提出意见、建议和要求,依法应当由有关行政部门处理的活动。因此,《信访条例》颁布和实施,标志着我国信访工作纳入了法制化轨道。同时,也使法律服务(律师、公证、基层法律服务)介入信访工作,为走信访与法律服务结合之路提供了法律依据。在此,本文拟就信访与法律服务结合试作初析,以求讨教。
  一、信访与法律服务结合必要性
  1、从信访工作的原则分析
  信访工作是一项政治性、政策性、法律性很强的工作。《信访条例》的颁布,解决了处理信访问题中程序性问题和法律依据问题,但解决实质性的具体问题仍需要遵循信访工作的基本原则。信访工作的基本原则就是处理信访问题的基准,包括:⑴坚持按照有关法律、法规、政策规定的原则;⑵坚持实事求是,以事实为依据的原则;⑶坚持政策的原则性与灵活性相统一的原则;⑷坚持思想疏导与解决实际问题相结合的原则;⑸坚持分级负责、归口办理与就地解决问题的原则。由此可见,信访工作最重要的原则就是要按照党和政府制定的法律、政策来回答和解决信访人提出的问题。信访人在信访中陈述的信访问题,可能全部是事实,可能仅仅部分是事实、部分不是事实,可能是其主观捏造的事实以及想象、演绎的事实。因此,信访工作人员要想尽一切办法,调查、收集各种证据,然后根据审查后的事实,依照法律、法规、政策等有关规定处理。
  《中华人民共和国律师法》第2条规定,律师“是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。《中华人民共和国公证暂行条例》第3条规定:“公证处是国家公证机关,公证处应当通过公证活动,教育公民遵守法律,维护社会主义法制”。公证员依法证明法律行为,有法律意义的文书和事实的真实性、合法性以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。《司法部乡镇法律服务业务工作细则》第2条规定:“乡镇法律服务所通过开展各项业务,维护当事人的合法权益,维护法律、法规的正确实施,保障和促进社会主义民主法制建设和经济建设”。因此,无论提供法律服务的律师事务所、公证处、基层法律服务所办理各项法律业务,都必须以事实为根据,以法律为准绳,恪守职业纪律和职业道德,不得超越职责权限。
  通过信访与法律服务的结合,在分流信访、减轻信访部门工作压力的同时,还可以使信访人懂得运用法律手段来维护其合法权益,培植其法制意识,提高法律素质,有利于推进依法治国的进程。同时,随着我国社会发展和法制逐步健全,信访的各项管理工作都将被纳入法制的轨道,因而各种信访的处理原则,必将越来越紧密同法律手段,尤其是法律服务,有机地结合在一起,形成完整的、统一的、和谐的管理体制,共同维护国家的长治久安。
  2、从信访工作的属性分析
  《信访条例》作为国家的行政法规,它明确了信访工作的领导、领导机关的职责以及领导干部对信访工作应负的责任等。可以说,信访工作是各级行政机关和各级行政机关负责人的一项重要工作,而不仅是信访部门和信访部门干部的工作。《信访条例》第3条规定:“各级行政机关应当做好信访工作,认真处理来信、接待来访,倾听人民群众的意见、建议和要求,接受人民群众的监督,努力为人民服务”。各级人民政府、各级行政机关以及各级行政机关的负责人,通过政府法律顾问(律师、公证员、基层法律服务工作者)提供法律服务,依法行政,为今后做好信访工作创造了有利条件。
  建设社会主义政治文明是新时期的一项重要任务,人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。信访工作是政府联系人民群众的桥梁和纽带,是维护和实现人民民主权利的重要途径,与政治文明息息相关,是社会主义政治建设的一个重要方面。同时,依法治国方略的实施,对提高全民的法律素质提出了新的更高的要求。信访与法律服务的结合,可以使信访人的法律知识不断丰富,法律素质不断提高,依法维权能力不断增强,从而促进信访的依法治理,形成良好的法治氛围。有利于调动群众行使民主权利、参与国家管理的积极性,有利于社会主义政治文明的健康发展。
  3、从信访内容分析
  信访内容是指信访人来信来访反映的信访事项。根据《信访条例》第8条规定:“信访人对下列事项,可以向有关行政机关提出:⑴对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求;⑵检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为;⑶控告侵害自己合法权益的行为;⑷其他信访事项”。由此看来信访内容极为广泛,既不受时空限制,又不受地域限制。本文认为信访内容具体应包括以下几类:
  ⑴维权类。是指信访人要求各级行政机关或有关部门,帮助解决本地区、本部门或公民、法人等与其权益密切相关的问题。如劳动就业、环境保护、下岗安置、房地产纠纷等。
  ⑵监督类。是指信访人检举、揭发、控告某个组织或个人违法乱纪,渎职失职行为等信访事项。如检举徇私舞弊、贪污受贿、腐化堕落、损公肥私等。《中华人民共和国宪法》第2条第1款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”。各级国家机关对人民负责,受人民监督,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。
  ⑶建议类。是指信访人对各级行政机关和本部门的各项工作提出建议,献计献策的各类信访事项。如对党政建设,文教卫体政策、国民经济发展等提出建议。同时,也应包括信访人对社会问题反映情况,提出批评、表扬或意见的信访事项。如对市政建设、交通状况、农民负担等问题提出批评等等。
  信访内容的多样性必然要求司法行政工作的创新,充分发挥律师、公证、基层法律服务的各项职能。信访人的合法权益受到侵害,向主管机关陈述理由,要求复议,改变或撤销纪律处分、行政处罚或民事、刑事处罚决定的各类信访事项,有关主管机关都必须为信访人提供法律帮助。对不服公安部门的裁决、人民检察院的起诉、人民法院的判决的信访,应分别由公安、检察、法院处理;对不服市场管理处理的应由工商部门或质量监督部门处理。以上问题的解决,无一不是依照法律、法规处理信访案件的结果。在任何一个环节都可以看到律师、公证员、基层法律服务工作者的作用。
  4、从信访的职责分析
  信访部门的职责包括:⑴为党和政府的中心工作服务;⑵按照党和政府的有关政策规定,实事求是地处理人民群众的信访问题;⑶向党和政府及领导人反映信访情况,提供有价值的信访信息;⑷正确处理人民内部矛盾,调整信访关系,促进信访矛盾的消化,维护社会安定团结;⑸发扬社会主义民主,维护人民群众的合法权益;⑹根据信访工作机构的权限来决定办理事项的方式。
  司法行政在信访工作中有多方面的职责,通过律师、公证、基层法律服务向信访工作中延伸,更好地发挥法律服务功能、法制宣传教育功能、法律参谋助手功能、维护社会稳定功能。有利于巩固和促进生产力发展,有利于发展繁荣包括法律文化在内的社会主义文化,有利于提升基层群众生活质量。同时,随着人民生活质量的提高,劳动就业的扩大,社会保障的完善,环境保护的加强,又必然会涉及方方面面十分复杂的利益关系,社会关系的调整。要做到信访与经济协调发展,解决经济发展中各种信访矛盾,促进信访问题公正、安全、文明、健康解决,最有效、最具有普遍意义、最能从根本上解决的办法,就是健全完善信访与法律服务的结合来引导和规范。
  5、从信访的特点分析
  随着改革开放的深入和民主法治建设的进步,信访活动也发生了许多变化。一是信访总量上升。2000年全国县级以上三级信访部门受理的群众信访总量是1995年的2.13倍。1996年至2000年,全国县以上信访部门受理的群众集体上访批次和人次分别是第四次全国信访工作会议前13年的2.06倍和2.75倍;二是信访内容也发生了很大的变化,主要是改革发展过程中的一些问题。涉及群众政治、经济、生活等切身利益的问题大幅上升;三是信访群众要求解决问题的心情急切,有的甚至表现较激烈,集体上访、越级上访有所增多。出现信访问题的,既有改革开放所面临的问题,更有工作不到位甚至失误的地方。而信访工作与律师、公证、基层法律服务相结合让人耳目一新,律师、公证员、基层法律工作者从事的法律服务工作反映了真实的社情民意,及时化解各类社会矛盾,密切加强了政府与人民群众之间的联系。因此,信访与法律服务相结合。对推进改革、促进发展、维护稳定等方面都有极其重要的作用。
  同时,信访人反映的涉法问题所占比例较大,呈不断上升趋势。且有些矛盾又不便于行政途径解决,更适合于走司法途径。但是,信访人还不习惯于寻找司法途径解决。即使信访部门工作人员依据《信访条例》行使告知义务,也难以收到显著的效果。实践证明,奉法者强则信访易,奉法者弱则信访难。什么时侯忽视了法律,忽视了信访工作中的法律服务,就会使信访工作受到挫折和失败。如有的信访工作人员,法律意识谈薄,不懂得用法律的手段解决问题是极大缺陷。还有的地方信访工作人员工作简单,造成信访人情绪不稳定,从而导致缠访、闹访等违法行为的发生,这不仅扰乱了正常的信访工作程序,还使信访人的问题也得不到根本解决。要根本解决这些问题,则必然需要从事法律服务的律师、公证员、基层法律服务工作者与信访部门工作人员一道艰苦不懈地工作和努力,走信访与法律服务结合之路。
  二、信访与法律服务结合的可行性
  1、指导思想
  以“依法治国”方略为总纲,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以《信访条例》等相关法律、法规和政策为依据,以加速推进实现社会法治化为目标,以依法做好信访工作为重点,以提高依法行政、依法决策、公正司法,切实维护信访人的合法权益为目的,坚持法制宣传教育与依法疏导、法律服务相结合的方法,充分发挥律师、公证、基层法律服务的职能作用,扩大法律咨询、法律宣传、法律援助等法律服务的覆盖面,积极探索信访与法律服务相结合的新路子,促进司法公正和完善社会保障方面的积极作用,推动依法信访,推进依法行政,维护社会稳定,为经济和社会事业的发展创造良好的社会环境。
  2、机构设置
  ⑴建立法律顾问室。实施司法行政工作律师、公证、基层法律服务“大服务”的战略,在各级信访部门建立信访法律顾问室工作机构,司法行政机关选派政治素质高、业务水平强的律师、公证、基层法律服务人员驻法律顾问室开展工作;
  ⑵建立法律援助部。根据国务院《法律援助条例》第10条第1款规定:“公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请,法律援助:㈠依法请求国家赔偿的;㈡请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;㈢请求发给抚恤金、救济金的;㈣请求给予赡养费、抚养费、扶养费的;㈤请求支付劳动报酬的;㈥主张因见义勇为行为产生的民事权益的”。在各级信访部门建立信访法律援助工作机制,与法律服务室联合办公,直接接待和受理法律援助案件。
  3、主要职责
  ⑴提供法律咨询服务。为信访人解答相关的法律、法规和有关条款,引导群众依靠法律、法规解决问题;
  ⑵提供法律宣传服务。向信访人宣传国家有关法律、法规,有针对性地做好信访人的思想工作,依法维护其合法权益,规范其信访行为;
  ⑶提供依法疏导和分流服务。对信访人的信访案件,需要通过调解复议、仲裁、诉讼程序解决的,要积极引导信访人依法处理;
  ⑷提供法律援助服务。对符合法律援助条件的信访人,要认真做好接待登记和审查工作,并依《法律援助条例》的规定组织实施;如沈阳市为依法做好群众的来信来访工作,于2003年出台了《法律援助律师参与信访工作的实施意见》。
  ⑸提供相关法律服务。律师对有诉讼要求、符合律师收案条件的信访人要告知其到律师事务所,依法办理委托手续;公证员在主持调处矛盾过程中,双方当事人协商达成一致意见的,经双方当事人的申请可以依法办理协议公证,涉及给付一定货币物品或有价证券为内容的债权文书应当赋于强制执行效力,对债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制效力的债权文书的,公证机关可以根据债权人的申请签发执行证书;基层法律服务工作者依据《乡镇法律服务业务工作细则》第3条乡镇法律服务所的业务范围的规定,比照律师的操作程序代理参加民事、经济、行政诉讼活动,代理非诉讼法律事务。
  4、职能划分 
  ⑴法律顾问室(法律援助部)的工作职能。承担信访部门的法律顾问工作,负责对值日的律师、公证员、基层法律服务工作者的日常考核、评价及管理工作;定期向司法行政部门汇报相关工作;对律师、公证员、基层法律服务工作者介入信访工作提出意见和建议;探索律师、公证员、基层法律服务工作者介入信访工作的有效途径和办法等;
  ⑵值日律师、公证员基层法律服务工作者的职责。依法接待信访人上访,提供法律咨询、法律宣传和法律服务,依法为信访人提供切实可行的司法建议;做到热情接待,周到服务,准确解答;严格遵守信访纪律和司法行政机关制订的各项制度;
  ⑶信访部门在与法律服务结合中的职责。为信访与法律服务结合中律师、公证员或乡镇法律服务工作者提供必要的办公条件;指派专人负责此项工作,并做好辅助性工作;根据律师、公证员或乡镇法律工作者提供的法律咨询意见和建议,及时分流、疏导和处理相关信访事项;需要律师、公证员、基层法律服务工作者提供法律论证意见、出具法律意见书或参加案件协调会、听证会来处理重大疑难信访案件的,信访部门则应提前3日向律师、公证员或基层法律服务工作者提供相关资料,以确保其能及时、客观、公正地提供法律服务;定期通报、总结、交流信访与法律服务结合的信息;为司法行政机关以及律师、公证员或基层法律服务工作者提供有关的信访文件和信息资料;
  5、保障措施
  ⑴建立主任负责制度。律师事务所、公证处、基层法律服务所主任要带头值日,做出表率,并作为第一责任人,对介入依法信访负全责,确保工作规范的有序开展,高速运行;
  ⑵建立考评制度。实行律师、公证员、基层法律服务所考勤制,强化对律师、公证员、基层法律服务所值日工作的日常管理;对参与值班的律师、公证员、基层法律服务工作者的考核管理,由各级司法行政机关和信访部门负责。对不适合参与此项工作的律师、公证员、基层法律服务工作者,要及时调换。
  ⑶建立信息通报制度。司法行政部门要与信访部门建立正常的信息通报制度,对律师、公证员、基层法律服务工作者介入信访工作中所遇到的相关问题,进行协商和处理;
  ⑷建立过错责任追究制度。律师、公证员、基层法律服务工作者不按要求介入信访工作,违反职业道德、破坏工作制度,造成不良影响的,司法行政部门要给予纪律处分;
  ⑸建立工作文书档案制度。对律师、公证员、基层法律服务工作者参与处理的信访案件进行分类归档,既可以增强工作人员的责任感和使命感,又可以为以后处理同类涉法信访案件提供了“判例”参考。
  ⑹建立经费保障制度。积极争取信访与法律服务结合的工作经费纳入财政预算。经费尚没有纳入政府财政预算的地方,司法行政机关、信访部门要积极向党政领导汇报,主动与财政部门沟通,力争将信访与法律服务结合工作经费列入各级财政预算,建立起政府对信访与法律服务结合的最低经费保障。如吉林省就规定:“经费由同级财政拨付”。同时,要保证信访与法律服务结合工作经费的专款专用。经费应当设立专门的银行帐户,接受财政和审计部门的监督,保障经费仅用于信访与法律服务结合的工作和办案开支,各级司法行政机关、信访部门必须严格监督和切实保障经费专款专用,不得截留挪用。
  三、信访与法律服务结合的几点思考
  1、充分认识信访与法律服务结合的长期性、复杂性和重要性,依法确立“三个代表”重要思想的宪法指导思想地位。
  贯彻“三个代表”的重要思想关键在于“立党为公、执政为民”。十六大报告中指出:“我们党的最大政治优势是密切联系群众,党执政后的最大危险是脱离群众”。信访与法律服务相结合的工作直接面对群众,这项工作做好了,对于加强党同群众的血肉联系,巩固党的执政地位,充分发挥执政党的政治优势,具有重大意义。
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从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则
林海涛
案情简介:1991年2月7日,舒某向中国国家专利局提出了一项实用新型专利申请,1992年2月26日被授予专利权(即在先使用新型专利,专利号:91211222.0),该专利权于1999年2月8日因权利期限届满而终止。1992年2月22日,舒某提出了另一项发明专利申请,1999年10月13日被公告授权(即在后发明专利,专利号:92106401.2)。2000年12月22日,请求人山东省济宁无压锅炉厂对在后的发明专利向专利复审委员会提出无效宣告请求,其理由是在先实用新型专利已经被授予专利权,在后的发明专利申请与其是同样的发明创造,授予专利权不符合专利法实施细则规定的同样的发明创造只能被授予一项专利权的规定。2001年3月26日,专利复审委员会以“不存在实用新型专利权和发明专利权共同存在的情况”为由做出了维持在后发明专利权有效的第3209号无效宣告请求审查决定。请求人不服该无效决定,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院经审理,判决维持了专利复审委员会的审查决定,并进一步解释说,同样的发明创造只能授予一项专利权应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授予专利存在。”请求人仍不服,上诉至北京市高级人民法院。该院(2002)高民终字第33号行政判决书撤销了一审判决和复审委员会的决定,理由是:一项专利一旦权利终止,从终止之日起就进入了公有领域,任何人都可以对该公有技术加以应用。在本案中,舒某在先申请并被授权的实用新型已于1999年2月8日因权利期限届满而终止,该专利技术隧已进入公有领域;在后申请的发明专利因与在先的实用新型专利系相同主题的发明创造,故在该发明专利与1999年10月13日被授权公告时,相当于把进入公有领域的技术又赋予了专利权,应属重复授权,违反了专利法实施细则中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。 【1】
由此可见,终审法院之所以会对本案做出了与一审法院和专利复审委员会不同的处理结果,主要是对专利法上的禁止重复授权原则产生了不同的理解。而专利法上的禁止重复授权原则,按照我国《专利法实施细则》第十三条第一款的规定是指“同样的发明创造只能被授予一项专利。”但是同样的发明创造既可以(1)由不同的申请人向专利局同时或者先后提出相同主题的专利申请,也可以(2)由同一申请人先后向专利局提出实用新型专利和发明专利申请。对于(1)种情况,根据我国《专利法》第九条和《专利法实施细则》第十三条的规定,最终获得专利授权的只可能是其中的一个申请人,而不能将同样的发明创造重复授予不同的专利申请人。而对于(2)种情况是否属于的重复授权我国的法律法规尚无明确的规定,在现实中,确实存在某些专利申请人既想获得实用新型的快速授权又想获得发明专利的较长时间的保护,从而会对同一发明创造先提出实用新型专利申请并在该技术公开之前又提出发明专利申请。对于上述“接力式”的申请,目前我国专利审查的一般做法为“如果发现同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请符合授予专利权,在尚未授权的申请符合授予专利权的其它条件时,应通知申请人进行选择…申请人可以放弃其已经获得的专利权,也可撤回其尚未被授权的申请”。 【2】由于本案中,专利复审委员会认为舒某的发明创造符合发明专利的授予条件而其就同一发明创造获得的实用新型专利保护期已届满,所以舒某已不存在在发明专利和实用新型专利之间选择的可能性,从而直接就授予了舒某发明专利权。但是终审法院在本案中否定了专利复审委员会的上述做法。由此可见,终审法院与一审法院和专利复审委员会对禁止重复授权原则的不同理解是在第(2)种情况。所以本文也主要是结合本案从第(2)种情况来探讨专利法上的禁止重复授权原则的。
一,我国《专利法》并不禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权。
《专利法》是判断一项专利申请是否符合专利授予条件的主要法律,只要不违背《专利法》的禁止性规定,他人提出的专利申请如果符合《专利法》规定的专利授予条件就应赋予其专利权。不同的专利申请人就同一发明创造先后提出专利申请之所以最终只会有一个申请人获得专利权,也许并不在于在后申请的发明创造达不到专利法所规定的专利授予条件,而在于《专利法》第九条明确规定了同样的发明创造只能授予最先申请的人。而如果《专利法》要禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权,它只要在其第九条中加入一禁止性条款就可以做到,但是我国《专利法》并没有这么做。因此,基于“法无明文禁止即可为”之一般法理,在民事领域,除了法律法规对公民的权利作出限制或禁止之外的民事权利都应是公民的合法权利,所以我们有理由相信:只要同一专利申请人基于同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请都符合了《专利法》的专利授予条件,他就有权将其先获得的实用新型专利权转化为发明专利权。我国《专利法》的专利授予条件包括形式条件和实质条件。形式条件是指国务院专利行政部门对专利申请进行初步审查、实质审查以及授予专利权所必须的文件格式和履行的必要手续。 【3】申请人只要按照专利审查部门的要求去做,专利申请的形式条件一般都可以达到。因此,一项专利申请能否被授予专利权的关键就在于该申请是否符合专利的实质条件,即是否能通过新颖性、实用性和创造性的“三性”审查。
在本案中,各方对舒某提出专利申请技术的实用性和创造性并分歧。而法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权,从《专利法》规定的专利授予条件来看就是认为该技术已进入公有领域,从而缺乏新颖性。而所谓“新颖性”,按照我国《专利法》第二十二条第一款的规定是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或者其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”因此,判断一项发明创造是否具有新颖性的技术标准是看该发明创造同申请日以前已经公开的技术相比是否具有新颖性,而不是同现存的技术作比较,该发明创造技术也许早已被他人开发出来但他人未将该技术公开也从未公开使用过,那么他人的技术就不能成为判断一项专利申请是否具有新颖性的技术标准。在本案中,舒某于1992年2月7日提出专利申请的实用新型具有新颖性,该实用新型到1992年2月26日舒某被授予实用新型专利权时才公开,那么由于舒某以同样的发明创造于1992年2月22日提出的发明专利申请在该实用新型公开之前,所以该发明并不丧失新颖性,再加之该发明也符合了发明专利所要求的创造性和实用性的实质条件,那么根据我国《专利法》第39条的规定“专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门做出授予发明专利的决定”,舒某是可以获得该发明专利权的。但是由于考虑到专利权申请人对同一发明创造同时拥有发明专利和实用新型专利并无额外的利益,且有重复授权之嫌,所以专利局在同一申请人对同一发明创造提出的实用新型专利和发明专利都符合专利授予条件时会要求申请人在这两种专利类型中选择。专利局的这种做法是符合《专利法》的规定的,并不属于《专利法》所禁止的重复授权。
二,一项专利权利终止后,该专利技术也未必会成为公有技术。
在本案中,法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权,是因为终审法院认为:一项专利一旦权利终止,从终止之日起就进入公有领域,任何人都可以对该公有技术加以利用,所以不能把已进入公有领域的技术又赋予专利权。终审法院的理由在通常情况下是正确的,大多数的专利在其权利保护期届满或者因其它原因导致权利终止时,该专利技术就进入了公有领域。但是在某些特殊情况下,即使某一专利权利终止,该专利技术也未必会进入公有领域,终审法院的理由至少不能合理的解释以下两种情况:
第一种情况是关于“从属专利”。所谓从属专利,是指在后申请的发明或者实用专利的保护范围完全落入另一项在先申请的发明或者实用新型专利保护范围之内。例如,在先专利的独立权利要求包括A、B、C三个技术特征,在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D四个技术特征,就会出现上述现象。因此,在后专利权人虽然取得了专利权,但是未经在先专利权人许可,在后专利权人仍不能实施其专利权,否则就会侵犯到在先专利权,而对于双方权利人之外的第三人来说,他如果要实施在后专利,就必须要经过双方权利人的同意,否则就会侵犯一方或双方的专利权。因此,在从属专利中,只要在先专利权是有效存在的,即使在后专利权因某种原因而导致权利终止了,在后专利权的技术方案实际上仍然受到在先专利权的保护,第三人未经在先专利权人的许可而实施了在后专利的技术方案,就会侵犯到在先专利权。我们甚至可以从理论上推论:如果在先专利不断的得到开发,从而开发出在后技术、在在后技术…,而在后的技术获得专利权保护的范围又总是落在先专利权的保护范围之内,那么在这一系列的从属专利中,只要在先专利是有效存在的,即使在后的从属专利权终止了,这一系列的从属专利技术实际上仍然不会处于公有领域。
第二种情况是:假如某甲于1991年3月1日向专利局就某项技术提出了发明专利申请,而某乙就同样的技术于该年的3月5日向专利局提出了实用新型专利申请,由于实用新型专利申请只进行形式审查某乙在该年的9月5日就获得了该发明创造的实用新型专利授权。后由于某种原因,某乙于1993年9月5日放弃了该实用新型专利权,而此时就该发明创造的发明专利申请仍在审查中。那么如果认为“一项专利一旦权利终止,该技术从终止之日起就进入公有领域”的话,那么由于该实用新型专利权已经终止,该发明创造也就进入了公有领域。如果按照这种逻辑,那么就该发明创造提出的发明专利申请就会被以该发明创造已进入公有领域为由而被专利局驳回,从而出现同样的发明创造“在先申请”反而会被“在后申请”抵触掉的情景,这不仅对于在先申请人来说是极不公平的,而且也已明显的与我国《专利法》所规定的“在先申请”原则相违背。
三,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是符合我国目前的科技发展水平的,有利于保护专利权人的合法权益。
目前从一些国家的专利审查实践来看,并没有同一人不能就同一主题同时或先后享有发明专利权和实用新型权的公认原则。例如,在德国就允许同一申请人就同一技术方案同时享有发明专利权和注册实用新型权,而日本则不允许同一人就同一技术方案同时或先后被授予发明专利权和实用新型权。 【4】这正如有学者在讨论禁止重复授予专利权的问题时所说的“在不同的知识产权之间,包括在发明专利和实用新型权之间,在理论上,并不存在禁止对同一人重复授权的原则。允许重复授权或者不允许重复授权,不是理论问题,而是国家的政策选择问题。而在选择时首先应当考虑的是,重复授权是否有必要,对权利人是否更有利。” 【5】笔者认为,允许我国专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是考虑到我国目前的科技发展水平的明智之举,有利于保护专利权人的合法权益。
首先,从我国目前的专利申请状况来看,据统计,从1985~2000年间,国内申请人的发明专利申请为156434件,实用新型专利申请为590855件;同期的专利授权为,授予国内申请人发明专利25616件,实用新型专利397166件。 【6】从以上的数据,我们不难发现,目前在我国的专利权体系中,实用新型专利相对于发明专利在数量上占有绝对的优势,而且国内申请人要获得一项发明专利的困难比较大,发明专利的被授权量约只占申请量的16%。这种状况的出现是由我国目前的科技发展水平所决定的,而且这种状况在短时间内也不会发生根本性的改观。因此,从我国的实际情况和维护专利权人的合法权益出发,我们甚至应该鼓励同一申请人对同一发明创造在该技术被公开前先后提出实用新型专利和发明专利申请,因为即使发明专利不会被授权,申请人仍然有可能获得实用新型专利;而如果认为同一申请人就同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请会相互“抵触”的话,那么由于实用新型专利只进行形式审查从而会较早的获得专利授权而公开该发明专利技术,那么该发明创造获得发明专利的机会也就没有了;而如果同一申请人对同一发明创造只提发明专利申请而不提实用新型专利申请的话,由于发明专利的获得授权的机会比较少,申请人如果不能得到发明专利授权的话,由于该发明创造已经公开,他连获得实用新型专利的机会也没有了,那么申请人为开发该发明创造所付出的创造性劳动就得不到任何回报。
第二,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法可以在一定程度上弥补从发明专利申请日到发明专利授予前,发明专利申请人的合法权益得不到有效保护的缺陷。我国《专利法》虽然对发明专利从申请日到授权前这一段时间提供“临时保护”,但是这种“临时保护”却缺乏法律的强制力,该发明创造的技术公开后,申请人既不能禁止他人实施该技术也不能通过法律的手段强制他人缴纳专利使用费,一切都要等到发明专利被授权后才能“秋后算帐”。但对某些专利技术来说,等到发明专利被授权的时候,专利权人就会发现他人已经利用他的专利技术创出品牌或者市场上的利用其专利制造的产品已经很普遍了,专利权人已经很难再进入该产品市场了。针对这种情况,某些既想获得实用新型专利的快速授权又想获得发明专利较长时间保护的申请人,就会同一发明创造先提出实用新型专利申请在该技术公开之前再提出发明专利申请,由于实用新型专利的技术方案在获得授权时才公开,所以申请人在该技术公开后就可以凭借实用新型专利权有效的控制和许可他人使用该专利技术,从而赢得市场的主动。专利权人的这种做法完全是合情合理的,因为“天下没有免费的午餐”,专利权为开发该发明创造付出了创造性的劳动,他就应该从其创造成果中优先获得回报,这也是专利法保护发明创造的宗旨所在。
第三,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法也不会侵害到社会公众的利益。目前我国对一项发明创造的专利保护期最长为20年,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法,从理论上讲,对该发明创造的专利保护期就可能超过20年。例如,在本案中,舒某于1991年2月7日向专利局提出了实用新型专利申请,在该技术公开前由于1992年的2月22日提出了发明专利申请,如果舒某将其先获得的实用新型专利转化为发明专利的话,那么该发明创造所获得的专利保护的最长期限是从1991年2月7日到2012年的2月22日共21年零15天。但这是理论上的探讨,事实上,除了药品专利外,一般专利的平均寿命大约只有10年左右,远远达不到20年,这是由市场所决定的。况且,从历史来看,专利权人和社会公众之间的利益平衡不是一种绝对的平衡,而是一种动态的平衡,由于目前专利审查的速度已经加快,专利权人即使对一项发明创造会延长专利的保护期,一般来说也不过几个月的时间,这种延长尚属在“利益平衡”的正常浮动范围之内,不能简单的认为这种延长已经打破了专利法上的“利益平衡”从而侵犯了公众利益。
【1】 见《中国知识产权报》(2002年4月15日)第三版的“背景资料”。
【2】 见国家知识产权局《专利审查指南》第二部分第三章第六节。
【3】 见黄勤南 著 《知识产权法教程》,中国政法大学出版社,第173页。
【4】 据媒体报道,日本拟在2004年底修改其实用新型法,其中的修改建议之一就是允许“实用新型授权后可以转化为发明专利权”,见韩晓春 《日本酝酿修改实用新型法》,载《中国知识产权报》,2003年12月27日。
【5】 见汤宗舜 《关于禁止重复授予专利权问题的探讨》,载《知识产权》2003年第6期。
【6】以上数据出自国家知识产权局主办 《中国知识产权年鉴》(2000),知识产权出版社,第191页和197页。
(附英文标题:Analysis to the principle of repeating patents by prohibited from a case.)

(本文发表于《电子知识产权》2004年第2期)
作者:林海涛,男,山东青岛人,现为上海大学知识产权学院02级硕士研究生,主要从事知识产权法方面的学习和研究。本文仅代表作者个人的见解,如有不同意见请通过shhdxlht@sohu.com与作者联系。



关于对技术合同征收印花税问题的通知

国家税务局


关于对技术合同征收印花税问题的通知
国家税务局



各地在贯彻《中华人民共和国印花税暂行条例》的过程中,对各类技术合同如何计税贴花,提出了一些问题。经研究,现明确如下:
一、关于技术转让合同的适用税目税率问题
技术转让包括:专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可和非专利技术转让。为这些不同类型技术转让所书立的凭证,按照印花税税目税率表的规定,分别适用不同的税目、税率。其中,专利申请权转让、非专利技术转让所书立的合同,适用“技术合同”税目;专利权转让、专利
实施许可所书立的合同、书据,适用“产权转移书据”税目。
二、关于技术咨询合同的征税范围问题
技术咨询合同是当事人就有关项目的分析、论证、评价、预测和调查订立的技术合同。有关项目包括:(一)有关科学技术与经济、社会协调发展的软科学研究项目;(二)促进科技进步和管理现代化,提高经济效益和社会效益的技术项目;(三)其他专业项目。对属于这些内容的合
同,均应按照“技术合同”税目的规定计税贴花。
至于一般的法律、法规、会计、审计等方面的咨询不属于技术咨询,其所立合同不贴印花。
三、关于技术服务合同的征税范围问题
技术服务合同的征税范围包括:技术服务合同,技术培训合同和技术中介合同。
技术服务合同是当事人一方委托另一方就解决有关特定技术问题,如为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益等,提出实施方案,进行实施指导所订立的技术合同。以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、修
理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试以及勘察、设计等所书立的合同,不属于技术服务合同。
技术培训合同是当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的技术合同。对各种职业培训、文化学习、职工业余教育等订立的合同,不属于技术培训合同,不贴印花。
技术中介合同是当事人一方以知识、信息、技术为另一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍、组织工业化开发所订立的技术合同。
四、关于计税依据问题
对各类技术合同,应当按合同所载价款、报酬、使用费的金额依率计税。
为鼓励技术研究开发,对技术开发合同,只就合同所载的报酬金额计税,研究开发经费不作为计税依据。但对合同约定按研究开发经费一定比例作为报酬的,应按一定比例的报酬金额计税贴花。
五、关于加强对技术合同征税的管理问题
为加强对技术合同缴纳印花税的征收管理,保证税款及时足额入库,各级税务部门要积极取得科委和技术合同登记、管理机构的支持配合,共同研究解决印花税源泉控制的管理办法,因地制宜建立监督纳税、代征税款、代售印花等管理制度。



1989年4月12日