检察机关侦查工作弊端之我见/卓英武

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:26:25   浏览:8697   来源:法律资料网
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检察机关侦查工作弊端之我见

贵州省金沙县人民检察院:卓英武    

根据我国刑事诉讼法规定,侦查是指专门机关为查清犯罪事实,依照法律规定进行的专门调查活动和有关强制性措施。我国刑事诉讼法将侦查权赋予了检察机关、公安机关和国家安全机关。长期以来,以上机关通过有效行使侦查权,有效地查清犯罪事实,有力地打击了各种刑事犯罪,为维护我国正常的政治、经济和社会秩序,保卫国家安全、保护人民群众生命、财产安全和民主权力作出了巨大贡献。检察机关作为法律监督机关,在多年与贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪作斗争的过程中,积累了大量行之有效的的侦查经验和方法,为有效打出各类职务犯罪起到了积极的作用。但是,随着我国政治,经济形势的发展,特别是97刑事诉讼法修改来,检察机关侦查工作面临着不少的困难和挑战,原有的侦查模式和办案方法也远远跟不上形势需要,虽然各级检察机关进行了大量的探索和研究,但在实际办案中,笔者认为检察机关在侦查工作中有以下问题需得到及时解决和明确,以得于侦查工作的顺利开展,促进反腐败工作的顺利进行。
一、关于立案问题
立案是检察机关侦查活动的启动 和开始。根据刑事诉讼法规定,“有证据证明犯罪事实的发生”,侦查机关即可启动侦查程序。但是,检察机关所管辖的职务犯罪案件与公安机关、国家安全机关所管辖的案件,一般来说其犯罪事实的发生都是显而易见的,往往都是根据犯罪事实去查找作案人。而检察机关(特别是反贪部门)所管辖的职务犯罪案件,其犯罪手段有高度的隐密性,往往都是根据作案人去寻找犯罪手段和犯罪事实,所以,对“有证据证明犯罪事实的发生”问题较难把握。比如:某单位负责人反映单位出纳员用虚假单据提取了本单位公款,从现象上看,有证据证明了这一事实,根据检察机关现有的办案立案标准规定,一是要求有出纳员用虚假单据提取了本单位公款的证据,二是要求虚假单据提取本单位公款达到一定的要数量,也就是要求达到5000元的立案标准;只有满足这样的条件才能立案。在现在的侦查工作中,检察机关立案和撤案都受到一定的考核指标限制,造成了在侦查部门在一些案件上不敢大胆的立案,有的甚至错过了立案的大好机会,一方面使犯罪的人逃脱了法律的惩罚,另一方面广大人民群众对此很有意见,使我们的工作处于被动。
在检察机关,每年上级检察院都要下达立案指标,大部分基层反贪部门为完成上级下达的立案指标,干警们几乎连年都是“超负荷运转”,而查办大发案件所花的精力、警力、物力和时间与查办一些小案是无法相比的,这就可能导致基层反贪部门为完成立案数而放弃大发案件的办理,或案件金额达到大案标准后,放弃深挖余罪现象的发生。在一些基层检察院,为了完成办案指标,还会出现将一些本来可以一案处理的案件分为两案或多案处理,造成司法成本的提高,造成司法资源的浪费。
同时,立案指标的设定也不符合我们党实事求是的指导思想,在一个地方,本来就没有发生这么多案件,你却要求这些检察院完成办案指标,显然是不客观的。应当以是否有案必查为考核标准较为科学。
现在基层检察机关普遍存在着这样的一种认识,由于办案指标的设立,使预防职务犯罪工作同办案对立起来,其原因是预防职务犯罪搞好了,犯罪的人少了,就没有案子可查了,所以对预防职务犯罪不太重视,违背法律的预防宗旨。 
在上级检察机关的考核指标中,还设定了大要案比例考核,这种考核必然导致一些检察院为完成大要案比例,对一些小案查而不立或者就不查,使这些犯罪嫌疑人不能受到法律的惩处。这样既不利于打击犯罪,也不利于司法公正,群众对此很有意见,从而影响检察机关的社会形象,影响干群关系。
二、不诉率、撤案率的限制,会给侦查工作带来诸多不利
如前所述,立案侦查只是侦查机关认为有证据证明犯罪事实的发生,从而对犯罪嫌疑人启动侦查程序,查清案件事实的过程,侦查终结后,针对侦查中所获取的证据对案件依法作出起诉、不起诉、撤案等决定,只要事实清楚、符合法律规定,均属正常现象,但人为地对不诉率、撤案率加以限制,反贪部门为了使不诉率、撤案率不“超标”,在不得以的情况很可能采取“不破不立”的做法去应对,从而影响侦查工作的进行,甚至会造成严重后果。“不破不立”是在初查时必须查清至少有一桩犯罪事实,且证据要求基本达到批捕、起诉标准后才立案侦查,这种现象在基层反贪部门一定程度上还普遍存在,但它带来的后果则是:1、立案前由于不能使用侦查措施,造成侦查措施的“闲置”;2、过早地接触了被调查对象,在突审不成功的情况下,容易导致被调查对象串供、毁证甚至逃跑;、容易提前暴露侦查目的;4、初查时证据收集稍有不充分,会导致初查不成功,浪费案件线索资源;5、部分侦查办案人员会产生急功近利思想,为了尽快破案,在立案前非法使用侦查手段及措施,一方面会导致违法取证,所取证据在法庭上得不到使用,另一方面如对被调查对象采取或变相采取了限制人身自由等措施,而导致办案人员违法犯罪事件的发生。
由于受到不起诉率的限制,在一些基层检察院还会出现将本来应当撤案的案件起诉到法院地,通过一些不正当手段使案件在法院消化,这些现象的存在,不利于维护检察机关的公正形象,不利于司法公正。
三、完善反贪工作考核内容之我见
1、对反贪工作的考核要彻底打破以立案数的多少作为衡量打击力度的观念,建立一套既注重政治效果、又注重社会效果、经济效果和打击效果的科学考核办法,充分检察机关侦查人员的积极性,真正达到打击犯罪,预防犯罪的目的。
2、建立以省地指挥中心为主体,集中调动侦查力量,集中优势兵力,重点查处大要案件和有影响的案件,充分体现检察机关打击职务犯罪的力度;同时还可以使办案工作受到一些人为因素的干扰,从而达到准确有力打击职务犯罪。
3、对基层反贪部门业绩的考核,应以“有案必办、有案必查”为原则,不下达或变相下达立案任务,可根据上级院、同级党委、政府、人大等机关交办的案件线索和举报中心受理的案件线索初查率作为考核的主要内容,所受理的案件线索及初查情况必须报上级业务部门审查监督,以保证办案的政治效果。
4、办案的目的之一就是挽回经济损失,因此强调侦查终结率和挽回经济损失数是体现我们办案经济效果的重要标准,是体现办案的打击力度的重要标准;需要我们在办案中不断挖掘潜力,尽量挽回经济损失,减少国家和人民的经济损失。
5、严格掌握案件的有罪判决率,以移送起诉的案件为基数,而不是以立案数为基数,使一些应当撤案的案件依法撤案,以体现检察办案的严肃性,体现司法公正,以此扩大办案的社会效果。
6、建立大要案件侦查奖励机制,对办理大办案进行个案奖励,提高积极反贪部门办理大要案的积极性,通过大要案的办理,体现检察机关对职务犯罪的打击力度,从而体现检察反腐败的浩大声势。
7、改革现行的检察立案案件的级别管辖制度,以法律规定的标准作为立案的维一标准,从而排除对检察机关对职务犯罪侦查的外部影响因素,促进反腐败工作的顺利开展。

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中国银行关于印发《中国银行电脑储蓄存款通存通兑业务实施规则和管理办法》的通知

中国银行


中国银行关于印发《中国银行电脑储蓄存款通存通兑业务实施规则和管理办法》的通知

1995年8月10日,中国银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行,总行营业部:
为规范我行电脑储蓄存款通存通兑业务的做法,以加强该业务的管理,总行制定了《中国银行电脑储蓄存款通存通兑业务实施规则和管理办法》(以下简称《办法》),业经全国存款工作会议和总行有关部门讨论修订,现正式印发你行,希认真组织学习、贯彻执行,并就有关问题说明如下:
一、本《办法》第四章帐务处理和资金清算主要是指同城电脑储蓄存款通存通兑,对异地电脑储蓄存款通存通兑,目前尚处在摸索阶段,待今后再补充修订。
二、鉴于各地分行使用的电脑机型和存款系统应用软件不完全一致,希望各行注意总结经验,在执行中如有问题及时向总行反映,以便修改完善。
特此通知

附:中国银行电脑储蓄通存通兑业务实施规则和管理办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为了加强电脑储蓄通存通兑业务的管理,保证储蓄业务健康、稳定地发展,特制定本办法。
第二条 电脑储蓄通存通兑业务是指在计算机联网上的任何一个储蓄网点,可办理网络上其他储蓄网点的储蓄业务。
第三条 通存通兑业务限于已有通存通兑代号的储蓄网点,在规定的授权业务范围内进行业务处理。通存通兑储蓄网点的代号一般为联行行号加上两位网点代号。通过计算机联网处理通存通兑业务直接涉及两个储蓄网点,储户开设帐户的储蓄网点叫开户行,代理开户行办理存取款业务的其他储蓄网点叫代理行。
第四条 电脑储蓄通存通兑业务处理方法有两种:一种是通过通讯网络来处理行与行之间的业务时,称为联机处理;另一种是行与行之间的通讯出现了故障或其他原因造成无法处理正常的联机业务时,称为脱机处理。
在脱机情况下,原则上不办理通存通兑业务,特殊情况时,经授权可以进行脱机处理。
第五条 电脑储蓄通存通兑业务帐务处理和清算方式一般有两种模式:一种是集中式的通存通兑;另一种是集中分布式的通存通兑。
第六条 办理通存通兑业务的储蓄网点必须具备相应的技术条件和业务素质,必须加强安全控制和严密管理制度。
第七条 程序员、电脑维护人员不得上机办理具体业务;各级授权人员如因特殊情况需要临柜经办业务时,必须经上一级主管授权,并将其持有的授权密码临时锁定。
第八条 本办法适用于本币、外币储蓄存款业务。

第二章 业务范围
第九条 跨行代办的业务范围
一、正常的存取款业务,定期整存整取存款只办理利随本清业务。
二、正常的转帐业务。
三、建立非正式挂失状态。
四、查询帐户的基本情况。
五、补登存折。
第十条 不能跨行代办的业务范围
一、更换存折。
二、更改储户的取款方式(包括密码的更改)。
三、更改磁条信息。
四、公检法冻结、解冻帐户。
五、取消挂失状态。
六、定期存款的部分提前支取。
七、凭印鉴支取户的通兑。

第三章 密码和授权管理
第十一条 授权管理是保证电脑通存通兑系统安全运行、准确地为储户服务的关键,各行必须严格执行分级授权制度。
一、授权分为三级:复核员、乙级主管和甲级主管。
二、授权业务范围:
(一)代办定期、活期结清帐户(需开户行授权)。
(二)大额取现。
(三)大额转帐。
(四)脱机处理。
(五)挂失、解挂。
(六)冻结、解冻。
(七)查询。
(八)错帐冲正。
(九)换折。
(十)无折交易。
(十一)长期不动户存、取款的处理。
(十二)其他修改。
三、各级授权人员授权权限和额度,由管辖行视具体情况规定,并建立授权登记簿,同时记录在电脑建立的授权文件中。
四、权限制度一经确立,必须严格执行。
第十二条 密码管理
一、密码方式:一种方式为拉卡式密码,密码卡一般包括:所名、柜员标识(柜员姓名或代码)、级别、权限、柜员密码。其中柜员密码部分经授权持卡人可作修改;另一种方式为输入式密码,经授权持有者可作修改。
二、密码的种类:分甲级主管密码、乙级主管密码、复核员密码、操作员密码四类。
三、密码(卡)的发放:密码(卡)由业务主管部门统一核发,并建立密码卡登记簿,登记存档(主要登记所名、柜员标识、卡号、姓名、启用或停用日期和时间、管理级别、权限、签收等),由专人负责保管。对密码的建立、修改、增加、删除或停用应记录在电脑建立的密码文件中。各级业务人员每人只能掌握一个密码(卡)。
四、密码的使用和维护:
(一)各级业务人员首次上机操作前,应在上一级主管授权下,对初始密码(或柜员密码部分)进行修改,并经电脑确认。
(二)各级业务人员对自己的密码(卡)要妥善保管,密码应不定期进行修改。
(三)柜员因工作变动,业务主管应及时取消该柜员密码资料,如有密码卡要及时收回。
(四)密码卡一旦丢失,应立即上报业务主管部门,停用原密码卡并填写丢失情况表一份存档,同时按要求申请新密码卡。如因密码失密,应立即报请业务主管授权进行修改;如因忘记密码,应报请业务主管授权重新设定。

第四章 帐务处理和资金清算
第十三条 同城帐务处理和资金清算
一、科目设置
在“904辖内往来”科目下,对办理电脑储蓄通存通兑业务的储蓄网点,设立“904X辖内行处储蓄通存通兑往来”二级科目,用以核算电脑通存通兑业务的资金。
二、帐务核算
(一)联机帐务核算
1.当日帐务的处理:
联机通存通兑实行自动划帐,不须再手工填制报单。代理行在办理他行收付业务时,每办理一笔通存通兑业务,均产生二套会计分录,一套为代理行的,一套为开户行的。
(1)代收业务
代理行 借: 现金/其他科目
贷: 辖内行处储蓄通存通兑往来
开户行 借: 辖内行处储蓄通存通兑往来
贷: 活期储蓄存款
(2)代付业务
代理行 借: 辖内行处储蓄通存通兑往来
贷: 现金/其他科目
开户行 借: 活期或定期储蓄存款
贷: 辖内行处储蓄通存通兑往来
(3)结清帐户,须打印利息清单。
代理行 借: 辖内行处储蓄通存通兑往来(本息合计)
贷: 现金/其他科目(本息合计)
开户行 借: 活期或定期储蓄存款
借: 利息支出
贷: 辖内行处储蓄通存通兑往来
2.每日营业终了,中心主机做批处理,并按不同的储蓄网点、币别和种类进行分类汇总。交易并入各储蓄网点的综合核算系统进行综合核算。
3.次日,分网点打印跨行代收、付交易的流水清单,跨行联机和脱机代收、付报表,送事后监督。
4.通存通兑的代收、代付凭证,不回归开户行,由代理行事后监督随当日传票装订保管。

(二)脱机帐务核算
脱机处理因不能实时更新对方帐户,也不能对帐户进行合法性判断,所以办理脱机业务应有所选择,一般只代理活期存款,不代理取款和其他业务。处理手续与联机处理手续相同。
在脱机处理情况下,不能产生的传票需手工补制,并于营业终了将软盘送往中心加工,填写的报单于当天寄发,开户行或代理行接到报单后,应及时对帐,并送事后监督。
(三)出现假联机情况的处理
由于通讯故障,营业终了批处理时出现全辖代收、付轧差有余额,说明出现了假联机情况。
1.代理行已记帐,开户行未记帐
2.代理行未记帐,开户行已记帐
对此,要及时查对,补帐更正。
三、资金清算
通存通兑业务产生的联行汇差清算总原则采用纵向往来、集中记帐、集中清算、分级管理、分别对帐的形式进行。
(一)电脑储蓄系统与电脑会计系统联机的行处资金清算可实时进行。
(二)电脑储蓄系统尚未与电脑会计系统联机的行处,应按会计有关规定,定期根据通存通兑跨行代收付报表,向有关行处清算差额。会计分录为:
1.当代收付轧差余额为借方余额时
借: 辖内往来
贷: 辖内行处储蓄通存通兑往来
2.当代收付轧差余额为贷方余额时
借: 辖内行处储蓄通存通兑往来
贷: 辖内往来
(三)跨行代收付业务要定期核对帐务。
第十四条 跨地(市)或省帐务处理和资金清算
一、地(市)辖内的帐务处理和资金清算同上。
二、跨地(市)通存通兑,可由省中心主机负责跨地(市)代收、付的清算。
三、跨省通存通兑的资金清算可采用省与省之间直接清算或建立上一级的清算中心,通过全国联行进行清算。
第十五条 未登项和补登存折的处理
一、由于转帐或其他原因更新了储户电脑主文件,产生了未登项。当储户持存折本来存取款时,应先补登存折后,再办理存取款业务。
二、由于存折打印机发生故障,柜台人员要将交易写在存折本上,当储户持前次手工写的电脑存折到代理行办理存取款业务时,不办理脱机的通存通兑。
三、异地通存通兑,由于主机或通讯出现故障,造成主机储户资料与存折余额不符时,开户行应根据代理行划来的报单,及时更改储户资料。
第十六条 错帐处理
一旦处理的业务出现差错,必须在主管授权下按会计规定做错帐冲正,并登记在差错登记簿上。
一、只办理本所的错帐冲正。
二、在输入错误的情况下,允许办理无折更正。
三、如果款项已经错收或错付,且存折也被客户带走,应请开户行进行止付协助处理。
第十七条 挂失处理
一、在联机情况下,代理行可受理客户非正式挂失,先对该帐户作止付状态,并请储户到开户行办理正式挂失手续。
二、在脱机情况下:
(一)若中心主机或代理行终端出现故障时,只能到开户行办理挂失。
(二)若开户行终端出现故障时,可电讯通知其他网点对该帐户作止付状态,并请储户在开户行终端正常工作时来办理正式挂失手续。

第五章 事后复核
第十八条 对电脑储蓄通存通兑业务的事后复核,请参照中银综〔1991〕68号文关于补充《电脑存款系统实施规则和管理办法》的通知执行。
第十九条 在电脑储蓄通存通兑业务中,应建立稽核文件或稽核子系统,对柜员的开机时间、日期、密码、特殊操作、授权等内容进行记录并保存。
一、稽核文件由电脑部门每日备份。
二、稽核文件的使用:
(一)稽核文件经授权由电脑部门打印,业务主管或业务主管部门领导、稽核部门有权查看。
(二)业务部门主管应不定期的抽查稽核文件,以检查柜员是否按规定操作。
(三)备份的稽核文件应至少保存一年。

第六章 费 用
第二十条 同城通存通兑免收手续费;异地通存通兑加收0.5%手续费,最低10元。手续费列入“953手续费收入—(20)其他费用收入”帐户。
第二十一条 其他收费标准按规定执行。

第七章 附 则
第二十二条 本办法由中国银行总行制定、解释、修改,由省、市、自治区分行可结合当地具体情况制定实施细则,并报总行备案。
第二十三条 以前的规定如与本办法有抵触的,一律以本办法为准。
第二十四条 本办法自文到之日起执行。


             国际海上承运人责任基础历史演进及启示
                  ——海上特殊风险与产业利益的双重流变

              李天生 大连海事大学法学院

  内容提要: 承运人责任基础是在外贸与国际航运产业之间配置利益的关键制度。承运人责任基础的历史演进规律表明,随着海上特殊风险的降低和外贸、航运产业利益的博弈平衡,取消航海过失免责和火灾免责、以完全过失责任为核心、加重承运人举证责任、重视保护外贸产业利益的承运人责任基础是必然的趋势。作为外贸利益大国,我国应及早修订《海商法》、签署及加入《鹿特丹规则》并采用该公约的责任基础。


我国外贸额全球第二,货运量全球第一[1],外贸货物的 93% 经海路运输[2],因此外贸发展与航运密切相关。以调整国际海上货物运输关系为主要内容的海商法,起着平衡外贸与国际航运产业利益的重要作用。“一国国民经济之盛衰,海商法实把握绝大关键”,“海商法之功用,确实为资本主义国家之商战利器。”[3]国际海上货物运输承运人?简称“承运人”?责任基础“是国际海上货物运输法律乃至整个海商法之核心所在”[4],也是一个比较特殊的制度。随着责任基础与我国《海商法》截然不同的《联合国全程或部分海上货物运输合同公约》?简称“《鹿特丹规则》”?2008 年 12 月 11 日在联合国大会通过,我国如何对待这一制度的发展与变革是亟需明确的。

一、承运人责任基础界说

?一?承运人责任基础概念的使用

承运人责任基础?basis of liability?(注:我国《海商法》第四章“海上货物运输合同”专门适用于国际海上货物运输,海商法上的“责任基础”专指国际海上货物运输承运人责任基础,不包括沿海货物运输和海上旅客运输承运人责任基础。)在英美法中使用普遍,但因判例法特点并未有权威的定义。大陆法中没有这一概念,最为相近的概念是“归则原则”。

国际公约中的责任基础概念含义不完全一致。例如,《1978 年联合国海上货物运输公约》?简称《汉堡规则》?第 5 条责任基础包含了归责原则、迟延交付和活动物运输责任、举证责任等内容;《1980 年联合国国际货物多式联运公约》第 16 条责任基础包含了归责原则、迟延交付等内容;《1991 年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第 5 条责任基础包含了归责原则、迟延交付、混合责任等内容;《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第 5.1 条责任基础仅指归则原则;《鹿特丹规则》第 17 条责任基础包括归责原则、除外风险、不适航责任、混合责任、举证责任等内容。

?二?承运人责任基础内涵的界定

总结国际公约的使用情况,可以认为,承运人责任基础指的是包含归责原则、除外责任和举证责任在内的一个有机体系,具体包括承运人违约和侵权两个方面的归责原则、除外责任和举证责任等内容。广义一些还包括适航义务期间、承运人责任期间。按一般民法理论,多数除外责任、举证责任取决于归责原则,可见归则原则是这个体系的核心。但是,基于海上运输活动的特殊性和国际性,除外责任和举证责任等内容总体上更为多样化和复杂化,偏离归责原则这一核心的程度较大。

显然,这一体系包括了船货双方的主要权利、义务与责任,这就涵盖了国际海上货物运输法中主要的利益内容。因此可以说,承运人责任基础是外贸与国际航运产业?货方与船方的集合构成了这两个产业?间利益配置的关键。

二、从严苛责任到不负责任:两个极端的承运人责任基础

?一?严苛的承运人责任基础

中世纪以前,没有法律意义上的承运人责任[5]。那时由于航海知识与条件所限,海上贸易被视为冒险活动。从罗马帝国末期开始,海上贸易逐渐成为了一项正当职业,而不再被视为商人们以生命和财产为代价的极其冒险的赌博[6]。中世纪的海上运输,因为航海技术仍无大的进步,一般局限在邻近地区或国家。当时地中海的运输特点是货主随船航行,船东接受货物时将一式两联的收据从骑缝处剪开,船货双方各执一联,达到目的港后,将收据并合对缝即可提货。这种收据性质上是一种仓储或者保管凭证。承运人实际上是作为保管人对货物的安全负完全责任的。随着海上交往,这种法律关系的特点影响到了与地中海进行贸易的英国。英国普通法要求承运人对船舶承担绝对适航的义务,对托运人交付的货物,除天灾、战争、货物本身缺陷或共同海损外承运人要负完全责任[7]。此时,地中海地区承运人责任基础以无过失责任为核心,英国普通法下则以严格责任为核心。这种承运人责任基础对海运产业极为不利。

?二?“不负责任”的承运人责任基础

中世纪后,随着资本主义的发展,航海技术快速进步。最先以西班牙和葡萄牙为首的航海大国成了欧洲强国。契约自由原则也开始形成,打破了普通法下承运人以严格责任为核心的责任基础。海上贸易的繁荣导致了拥有商船和经验丰富的船员的承运人相对供不应求,提高了承运人的地位和谈判优势。同时契约自由原则下,承运人有了通过与托运人协商确定免责事由的法律依据。这样,最早从英国承运人开始,签发的提单中出现了约定免责事由的条款。由于贸易发展、航海的重要性和航海大国保护航运的政策,提单免责条款日益增多。到了 19 世纪末,甚至连承运人及其代理人或受雇人对所载货物应给予适当注意和提供适航船舶这样的基本义务都通过“疏忽条款”明文免除。承运人在提单免责条款下除了享有收取运费的权利外,几乎不用承担任何义务,承运人责任基础实际上成了“完全不负过失责任制”。

三、不完全过失责任:妥协的责任基础

?一?《哈特法》责任基础:美国的抗争与折中

承运人不负过失责任的责任基础使当时的国际贸易和运输秩序陷入混乱,不但使货方正当权益失去了起码的保障,而且还出现了保险公司不敢承保、银行不肯汇兑、提单在市场上难以转让流通的恶劣局面。以英国为代表的航运国?或称船东国?认可提单滥用免责条款,使以美国为代表的货主国?或称贸易国?利益受到了极大的损害。为了保护本国利益,美国于 1893 年制定了《关于船舶航行、提单,以及财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》,即著名的《哈特法》?Harter Act?。该法规定,经美国港口从事货物运输的承运人,不得在提单中加入因自己的过失造成货物灭失或损害而不负责任的条款,同时还规定承运人应谨慎处理使船舶适航,船长、船员对货物应谨慎装载、管理和交付。

由于当时的航海条件,以及作为考虑海上运输客观因素和航运大国利益的一种折中,《哈特法》规定,承运人在恪尽职责使船舶适航和谨慎管理货物的前提下,可以享有对驾驶、管理船舶过失?合称航海过失?和火灾造成的货损免责的权利。这就是航海过失和火灾免责的由来,《哈特法》下承运人的责任基础就是不完全过失责任制。《哈特法》是人类社会第一次通过立法规定行为人对自己的过失免除赔偿责任。在当时的历史条件下,由于科技和航海知识的局限,这种对航海过失和火灾免责的不完全过失责任制是合理和现实的[8]。

?二?《海牙规则》责任基础:航运国与货主国的博弈与妥协

《哈特法》对国际航运立法产生了巨大的影响。澳大利亚、新西兰、加拿大、日本和印度等纷纷制定了与《哈特法》承运人责任基础相同的法律。作为外贸货主国,英联邦各自治领 1919 年还在帝国会议上就英国船东滥用免责大肆损害贸易货主利益对英国政府正式提出抗议。这种情势不但使得英国等航运利益国顿感压力,而且产生了禁止承运人免责的立法在其他国家继续扩散和更加不统一的恐慌,于是开始积极寻求统一做法。1924 年,在国际海事委员会?CMI?的努力下,以《哈特法》为蓝本的《海牙规则》?《1924 年关于统一提单若干法律规定的国际公约》?在布鲁塞尔通过。以欧美为首的许多国家加入了这个公约。

该规则规定了 17 项免责事由,分为两类:包括天灾、战争在内的无过失免责事由和航海过失、火灾免责事由。在举证责任方面,《海牙规则》推定承运人因适航、管货原因和第 17 项免责事由?非因其过失、私谋和疏忽?造成货物灭失或损害有过失,承运人需举证自己无过失才能免责;但免责事由第 1至第 16 项,则推定承运人无过失,由索赔人承担举证责任,即证明承运人有过失,或不是该免责事由导致货物灭失或损害,例如证明是承运人违反了适航义务所致,才能要求承运人承担赔偿责任。其中航海事故与火灾所致的货物灭失或损害,索赔人必须证明是承运人本人?而非船长、船员、引航员或其他雇员?有过失,承运人才承担赔偿责任[9]。《海牙规则》规定了承运人开航前、开航时的适航义务期间、“装到卸”的责任期间。《海牙规则》将《哈特法》的船货利益妥协推行到了国际范围。

随着国际形势的变化,特别是航海技术的进步和集装箱运输方式的出现和快速发展,《海牙规则》暴露了许多问题,不完全过失责任制的承运人责任基础也日益受到抨击。CMI于 1959 年召集会议考虑修改《海牙规则》,但以北欧国家和英国为代表的海运发达国家反对大改,最后在 1968 年布鲁塞尔外交会议上通过了《海牙规则》的 1968 年议定书,经该议定书修改的公约就是《海牙 维斯比规则》。该规则提高了承运人责任限制的数额,加强了对善意提单持有人的保护,但在承运人责任基础方面与《海牙规则》相比没有任何变化。