个人承包集体企业中职务侵占罪的认定/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:16:02   浏览:8398   来源:法律资料网
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个人承包集体企业中职务侵占罪的认定(Ⅰ)

宋晓锋


一、案情
李某,男,某市A建筑公司副经理,该公司系镇属集体企业
1989年,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费;李某自己招聘工人,发放工资,缴纳税费,李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资,清产核资时有一个工程项目应该710万,而帐面只反映了500多万,差150万,李某将对这150万元存在其他账户,未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪? 本案中存在两种意见:
第一种意见认为,李某构成职务侵占罪。
理由是,李某是A建筑公司副经理,A公司让李某承包工程队,尽管A公司对李某承包的施工队,没有分配人员,也没有分配施工机械,没有资金的投入,但李某与建筑公司有签订的合同证明,建筑公司批准让其全名负责施工队,即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系,李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物,只要达到数额较大,就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元,已构成职务侵占罪。
第二种意见认为,李某不构成职务侵占罪。
理由是,虽然李某是建筑公司的职工,在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系,但确定本案是否构成犯罪,是否构成职务侵占罪,关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管,均由李某个人决定,A公司公司除收取施工队一定利润外,其他事均不管。并且李某在承包工程时,也没有以A公司的名义承包工程,而是将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费。综观全案,李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”,李某占有的工程队的150万元属于个人财产,因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析
笔者赞同第二种意见,李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于:在“空壳企业”的承包经营中,对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集,一切经营事务由承包方自行解决,承包方自主经营,自负盈亏,发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包,实质是承包方独资,发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备,因而称为“空壳型企业”。
  如果承包人在承包过程中利用职务上的便利,侵占企业财产,是否能构成职务侵占罪呢?要解决这个问题,同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此,要成立职务侵占罪,必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯,即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中,发包方一不投资,二不参加管理,三不承担经营风险,只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论,界定财产的所有权,应当遵从“谁投资,谁收益”的原则,既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益。所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产,只是侵占自己的财产,并没有侵犯企业所有权,因而不构成职务侵占罪。
本案中,李某承包工程队时,建筑公司一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,只是每年收取一定的利费。因此,李某所谓承包的工程队,就是一个“空壳型企业”, 整个工程队完全是李某独资的。再者,李某在承包工程时,也未用A公司的名义承包工程,而是挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费,所以,李某的行为实质上是个人行为,那些认为李某是建筑公司的工作人员,承包的企业是集体企业,李某占有的是建筑公司财产的看法,只看到了承包合同的形式,没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产,都属于李某个人所有,A建筑公司并没有丝毫的损失,亦即公司财产的所有权没有受到侵犯,不具备职务侵占的客体,因而李某不构成职务侵占罪。



宋晓锋 ,管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域:公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
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个人信用信息基础数据库管理暂行办法

中国人民银行


中国人民银行令〔2005〕第3号


根据《中华人民共和国中国人民银行法》等有关法律规定,中国人民银行制定了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》,经2005年6月16日第11次行长办公会议通过,现予发布,自2005年10月1日起实施。

行长:周小川

二○○五年八月十八日



个人信用信息基础数据库管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为维护金融稳定,防范和降低商业银行的信用风险,促进个人信贷业务的发展,保障个人信用信息的安全和合法使用,根据《中华人民共和国中国人民银行法》等有关法律规定,制定本办法。

第二条 中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库(以下简称个人信用数据库),并负责设立征信服务中心,承担个人信用数据库的日常运行和管理。

第三条 个人信用数据库采集、整理、保存个人信用信息,为商业银行和个人提供信用报告查询服务,为货币政策制定、金融监管和法律、法规规定的其他用途提供有关信息服务。

第四条 本办法所称个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷交易信息以及反映个人信用状况的其他信息。

前款所称个人基本信息是指自然人身份识别信息、职业和居住地址等信息;个人信贷交易信息是指商业银行提供的自然人在个人贷款、贷记卡、准贷记卡、担保等信用活动中形成的交易记录;反映个人信用状况的其他信息是指除信贷交易信息之外的反映个人信用状况的相关信息。

第五条 中国人民银行、商业银行及其工作人员应当为在工作中知悉的个人信用信息保密。

第二章 报送和整理

第六条 商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求,准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息。

第七条 商业银行不得向未经信贷征信主管部门批准建立或变相建立的个人信用数据库提供个人信用信息。

第八条 征信服务中心应当建立完善的规章制度和采取先进的技术手段确保个人信用信息安全。

第九条 征信服务中心根据生成信用报告的需要,对商业银行报送的个人信用信息进行客观整理、保存,不得擅自更改原始数据。

第十条 征信服务中心认为有关商业银行报送的信息可疑时,应当按有关规定的程序及时向该商业银行发出复核通知。

商业银行应当在收到复核通知之日起5个工作日内给予答复。

第十一条 商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时,应当及时报告征信服务中心,征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正。

第三章 查 询

第十二条 商业银行办理下列业务,可以向个人信用数据库查询个人信用报告:

(一)审核个人贷款申请的;

(二)审核个人贷记卡、准贷记卡申请的;

(三)审核个人作为担保人的;

(四)对已发放的个人信贷进行贷后风险管理的;

(五)受理法人或其他组织的贷款申请或其作为担保人,需要查询其法定代表人及出资人信用状况的。

第十三条 除本办法第十二条第(四)项规定之外,商业银行查询个人信用报告时应当取得被查询人的书面授权。书面授权可以通过在贷款、贷记卡、准贷记卡以及担保申请书中增加相应条款取得。

第十四条 商业银行应当制定贷后风险管理查询个人信用报告的内部授权制度和查询管理程序。

第十五条 征信服务中心可以根据个人申请有偿提供其本人信用报告。

征信服务中心应当制定相应的处理程序,核实申请人身份。

第四章 异议处理

第十六条 个人认为本人信用报告中的信用信息存在错误(以下简称异议信息)时,可以通过所在地中国人民银行征信管理部门或直接向征信服务中心提出书面异议申请。

中国人民银行征信管理部门应当在收到异议申请的2个工作日内将异议申请转交征信服务中心。

第十七条 征信服务中心应当在接到异议申请的2个工作日内进行内部核查。

征信服务中心发现异议信息是由于个人信用数据库信息处理过程造成的,应当立即进行更正,并检查个人信用数据库处理程序和操作规程存在的问题。

第十八条 征信服务中心内部核查未发现个人信用数据库处理过程存在问题的,应当立即书面通知提供相关信息的商业银行进行核查。

第十九条 商业银行应当在接到核查通知的10个工作日内向征信服务中心作出核查情况的书面答复。异议信息确实有误的,商业银行应当采取以下措施:

(一)应当向征信服务中心报送更正信息;

(二)检查个人信用信息报送的程序;

(三)对后续报送的其他个人信用信息进行检查,发现错误的,应当重新报送。

第二十条 征信服务中心收到商业银行重新报送的更正信息后,应当在2个工作日内对异议信息进行更正。

异议信息确实有误,但因技术原因暂时无法更正的,征信服务中心应当对该异议信息作特殊标注,以有别于其他异议信息。

第二十一条 经过核查,无法确认异议信息存在错误的,征信服务中心不得按照异议申请人要求更改相关个人信用信息。

第二十二条 征信服务中心应当在接受异议申请后15个工作日内,向异议申请人或转交异议申请的中国人民银行征信管理部门提供书面答复;异议信息得到更正的,征信服务中心同时提供更正后的信用报告。

异议信息确实有误,但因技术原因暂时无法更正异议信息的,征信服务中心应当在书面答复中予以说明,待异议信息更正后,提供更正后的信用报告。

第二十三条 转交异议申请的中国人民银行征信管理部门应当自接到征信服务中心书面答复和更正后的信用报告之日起2个工作日内,向异议申请人转交。

第二十四条 对于无法核实的异议信息,征信服务中心应当允许异议申请人对有关异议信息附注100字以内的个人声明。个人声明不得包含与异议信息无关的内容,异议申请人应当对个人声明的真实性负责。

征信服务中心应当妥善保存个人声明原始档案,并将个人声明载入异议人信用报告。

第二十五条 征信服务中心应当对处于异议处理期的信息予以标注。

第五章 安全管理

第二十六条 商业银行应当根据中国人民银行的有关规定,制定相关信用信息报送、查询、使用、异议处理、安全管理等方面的内部管理制度和操作规程,并报中国人民银行备案。

第二十七条 商业银行应当建立用户管理制度,明确管理员用户、数据上报用户和信息查询用户的职责及操作规程。

商业银行管理员用户、数据上报用户和查询用户不得互相兼职。

第二十八条 商业银行管理员用户应当根据操作规程,为得到相关授权的人员创建相应用户。管理员用户不得直接查询个人信用信息。

管理员用户应当加强对同级查询用户、数据上报用户与下一级管理员用户的日常管理。查询用户工作人员调离,该用户应当立即予以停用。

第二十九条 商业银行管理员用户、数据上报用户和查询用户须报中国人民银行征信管理部门和征信服务中心备案。

前款用户工作人员发生变动,商业银行应当在2个工作日内向中国人民银行征信管理部门和征信服务中心变更备案。

第三十条 商业银行应当制定管理员用户和查询用户的口令控制制度,并定期检查口令控制执行情况。

第三十一条 商业银行应当建立保证个人信用信息安全的管理制度,确保只有得到内部授权的人员才能接触个人信用报告,不得将个人信用报告用于本办法第十二条规定以外的其它用途。

第三十二条 征信服务中心应当制定信用信息采集、整理、保存、查询、异议处理、用户管理、安全管理等方面的管理制度和操作规程,明确岗位职责,完善内控制度,保障个人信用数据库的正常运行和个人信用信息的安全。

第三十三条 征信服务中心及其工作人员不得违反法律、法规及本办法的规定,篡改、毁损、泄露或非法使用个人信用信息,不得与自然人、法人、其它组织恶意串通,提供虚假信用报告。

第三十四条 征信服务中心应当建立个人信用数据库内部运行和外部访问的监控制度,监督个人信用数据库用户和商业银行用户的操作,防范对个人信用数据库的非法入侵。

第三十五条 征信服务中心应当建立灾难备份系统,采取必要的安全保障措施,防止系统数据丢失。

第三十六条 征信服务中心应当对商业银行的所有查询进行记录,并及时向商业银行反馈。

第三十七条 商业银行应当经常对个人信用数据库的查询情况进行检查,确保所有查询符合本办法的规定,并定期向中国人民银行及征信服务中心报告查询检查结果。

征信服务中心应当定期核查商业银行对个人信用数据库的查询情况。

第六章 罚 则

第三十八条 商业银行未按照本办法规定建立相应管理制度及操作规程的,由中国人民银行责令改正,逾期不改正的,给予警告,并处以三万元罚款。

第三十九条 商业银行有下列情形之一的,由中国人民银行责令改正,并处一万元以上三万元以下罚款;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理:

(一)违反本办法规定,未准确、完整、及时报送个人信用信息的;

(二)违反本办法第七条规定的;

(三)越权查询个人信用数据库的;

(四)将查询结果用于本办法规定之外的其他目的的;

(五)违反异议处理规定的;

(六)违反本办法安全管理要求的。

第四十条 商业银行有本办法第三十八条至第三十九条规定情形的,中国人民银行可以建议商业银行对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。

第四十一条 征信服务中心工作人员有下列情形之一的,由中国人民银行依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理:

(一)违反本办法规定,篡改、毁损、泄露或非法使用个人信用信息的;

(二)与自然人、法人、其它组织恶意串通,提供虚假信用报告的。

第四十二条 中国人民银行其他工作人员有违反本办法规定的行为,造成个人信用信息被泄露的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。

第七章 附 则

第四十三条 本办法所称商业银行,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社以及经国务院银行业监督管理机构批准的专门从事信贷业务的其他金融机构。

第四十四条 本办法由中国人民银行负责解释。

第四十五条 本办法自2005年10月1日起施行。





关于印发《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要的通知

国家环境保护总局


国家环境保护总局办公厅文件

环办[2001]38号




关于印发《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要的通知
各省、自治区、直辖市环境保护局(厅):

2001年2月16日至18日,我局主持的《全国生态环境保护纲要》(以下简称《纲要》)研讨会在北京召开。现将研讨会会议纪要印发给你们,请结合本地实际,认真贯彻落实。请各地将贯彻《纲要》的工作计划和具体贯彻落实情况,分别于2001年4月30日和2001年11月30日前报我局。我局将在此基础上向国务院报告全国贯彻落实的《纲要》情况。


附件: 《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要

二○○一年四月十日

主题词: 环保 生态 会议 纪要 通知

抄 送: 中国人民解放军环境保护局,新疆生产建设兵团环境保护局,各直属单位、各派出机构


附件:


《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要


2001年2月16-18日,国家环保总局在北京召开了《全国生态环境保护纲要》(以下简称《纲要》)研讨会,各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团环保局(厅)主管局长和自然保护处处长、国家环保总局有关司(厅)领导、南京环科所、中国环科院生态所的领导及专家共计100余人参加了会议。解振华局长、宋瑞祥副局长出席会议,祝光耀副局长就领会《纲要》的精神实质作了专题辅导报告。总局自然生态保护司杨朝飞司长作了会议总结。代表们对《纲要》和总局领导的讲话进行了认真的学习和讨论,一些省区和地方结合本地区的实际工作,作了典型交流发言。会议听取了西部12省区关于生态环境现状调查结果的汇报,对下一步工作作了部署;同时,组织东部地区对生态环境现状调查方案进行了讨论。现将会议纪要如下:

会议一致认为,《纲要》是实现生态保护与污染防治并重的重大突破,是生态保护工作进入一个历史性转折阶段的重要标志。《纲要》为生态保护工作提出了明确的目标、任务和措施,为环保部门的监督管理提供了重要依据。搞好我国的生态保护是一项长期而艰巨的任务,需要我们进行坚持不懈的努力。本次会议对推动各地学习、领会、贯彻落实《纲要》非常重要。与会代表通过学习领会总局领导的讲话和报告,加深了对《纲要》的理解,明确了今后的工作方向,对做好生态保护工作充满了信心。

为了把《纲要》的贯彻工作落到实处,各地近期应当重点做好如下几项工作:

一、做好学习、宣传、贯彻《纲要》的工作。首先,要向各级党、政领导积极宣传《纲要》,强调生态保护工作的重要意义,推动各级政府提出贯彻落实《纲要》的意见和措施。其次,各级环保部门要全面、认真学习《纲要》,制定贯彻落实《纲要》的方案,对地、市、县环保部门进行培训,召开专门会议,学习、宣传、讲解《纲要》。第三,要解放思想,采取多种形式做好生态环境的警示教育工作,广泛宣传生态环境的严峻形势,提高全民的生态环境保护意识。

二、做好生态保护的基础性工作。生态调查、区划、规划是今后一段时期生态保护的重要基础性工作。首先,西部12省区生态调查取得很大进展,目前,主要应做好生态调查的数据核实;在此基础上,完善调查报告,提出一些有从份量的观点;制成影像、文字、图表共有的多媒体汇报材料,及时向省区政府汇报;在生态调查的基础上,筹备开展生态功能区划工作。东、中部地区要做好生态调查的准备工作。

三、做好生态功能保护区的工作。各省、自治区、直辖市环保部门要抓紧生态功能保护区工作,重点省区要成立生态功能保护区评审机构;启动一批国家级和省级生态功能保护区试点,做好生态功能保护区试点规划编制工作。

四、提高自然保护区的管理水平。在对重点保护对象继续实施抢救性保护、建立新保护区的同时,加大对已建自然保护区的监督管理和投入力度。要进一步发挥各级自然保护区评审委员会在提高自然保护区建设质量中的作用,还未建立省级自然保护区评审机构的地区,2001年内应尽快建立相应的机构并运行。争取在一、两年内彻底解决一些保护区没有管理机构和人员的问题。自然保护区的基础设施建设应与自然景观相协调,以满足管护需要为原则,坚决制止人工化、都市化的倾向。保护区内的生态恢复应主要依靠生态系统的自我恢复能力,严格控制人工生态建设和引入外来物种。各种对保护区有影响的建设项目(含旅游),要严格审批,不得造成新的人为破坏。自然保护小区要纳入保护区实施管理,可由县级环保部门组织进行定期巡护。

五、做好生态示范区建设与管理工作。各地要结合2001年国家环保总局第二批生态示范区考核验收工作,对拟申报考核验收的试点地区进行初审。各省验收合格后,再向总局报告。对已经挂牌的33个国家级生态示范区,要进行抽查,加强管理,对个别工作滑坡的,要予以通报或撤消。

六、抓好生态监督。一是巩固秸秆禁烧工作;二是继续开展禁采限挖发菜和野生中药材的执法检查;三是加大矿产资源开发的监管;四是开展旅游环境监督管理。

七、加强农村环境保护。制定环境优美城镇的评审标准和管理办法;开展重点区域的农村面源污染控制;发布畜禽养殖污染防治管理办法和标准。

会议指出,西部地区生态环境现状调查在西部各省区环保局、中国环科院、总局信息中心、中国环境监测总站、国家环保总局南京环科所的共同努力下,克服时间紧、任务重、人员少及经费不足等困难,按总局的要求,完成了数据采集、分析和汇总以及初报告的编写工作,为西部调查工作的全面完成奠定了基础,意义重大,成绩显著。为确保西部生态调查质量,圆满完成西部调查各项工作,会议确定了西部调查下一步的工作任务:

一、继续加强领导,保持生态调查队伍的稳定。西部调查工作为我国开展大规模生态调查积累了经验,锻炼了一批队伍。为确保西部生态调查报告审核、生态功能区划和规划等生态调查后续工作,生态调查工作的领导班子不能散,队伍不能乱,工作不能放松。

二、做好数据的核查工作。本次调查,数据采集面广量大。为确保数据的准确,各地采取了不同的措施,做了大量的核查、修正工作。但是,上报的个别数据还存在问题。西部各省区应充分重视数据核查甄别工作,依据总报告编写组的要求,对有问题的数据要认真审核,严格把好专家审查、部门审核和政府认可三个关。

三、做好生态调查报告的编写和汇报工作。各省区要在现有工作的基础上,广泛收集现有研究成果,对已有的生态现状初报告进行加工、修改、提炼,最终形成一份有见解、有分析、有对策的生态调查报告,并尽快向省区政府汇报。