建设社会主义和谐社会的中国律师文化/沈勇明

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:13:01   浏览:9368   来源:法律资料网
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建设社会主义和谐社会的中国律师文化

江苏唯衡律师事务所 沈勇明

律师文化如同法官文化、检察官文化,归于法律文化的脉络体系。从本质上讲,律师文化属于社会意识形态的范畴。作为上层建筑的一个组成部分,它受社会经济基础决定。社会形态左右着律师文化的发展方向;在一个法治社会中,律师文化又会对其所处的社会形态的构建和发展产生深刻的影响。
在当代中国,发展社会主义民主、实施依法治国基本方略已成为国家的大政方针,构建社会主义和谐社会也成为当务之急。而建设和谐的律师文化,则是构建社会主义和谐社会的重要任务。
一、律师文化的历史沿革
中国作为四大文明古国之一,上下五千年历史创造和累积了深厚的中华传统文化。回顾中国的法制发展历史,可以看出,由原始社会的风俗习惯演变出了礼,形成习惯法;从夏朝的《禹刑》开始,中国又有了历史上第一部成文法典。从此,历经奴隶社会、封建社会,礼法合一、德主刑辅贯穿了中华法系的始终,成为统治者政行天下的法宝。从某种意义上说,古代的中国应该属于德治和法治的国家,但无论是“德”还是“法”都只是奴隶主和封建地主阶级统治人民的工具而已,在一片没有民主养份的土壤里,怎能有现代法制的萌芽?在一个专治的国度里,人民没有权利可言,那些为草根百姓打抱不平、奔走呼号的人自然也只能是“诉棍”。
因此,在古代的中国,没有也不可能有真正意义上的律师制度,也就没有律师文化。
现代中国的律师制度和律师文化移植于西方。十七世纪,英国资产阶级革命胜利后,英、法等国一批资产阶级思想家纷纷著书立说,倡导平等、自由、民主。格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”孟德斯鸠主张建立立法、行政、司法三权分立的政府。卢梭认为,法律必须具有一般性,并在其命令所及的范围内,必须对全体人民平等适用。法律不能只适用于个别人或个别客体。萨维尼指出,法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。在一个先进的法律制度中,法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。边沁指出,“法律的全部作用可归结为下述四个方面:供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”正是这众多的伟大思想推进了西方社会的变革,铸造了西方“法律面前人人平等”的法律信仰。随着法律制度的发展,民主法制的健全,司法权的分立,法律职业阶层的出现,律师诞生了。
1906年,清朝统治者颁布中国宪政史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。在沈家本等人的主持下,开展大规模的修订律法活动,开了中国法制近代化的先河。武昌起义后,苏杭两地的留学生首先组织律师总会(亦称辩护士会),并制定了章程。这是中国最早的律师组织。1912年1月,上海的留日学生倡议组织了中华民国律师总公会,拟定了总公会章程,完成了律师制度的移植过程。
解放初期,我国曾短暂地实行过律师制度,但时隔不久,就由于无产阶级文化大革命,律师业随着公、检、法一起被砸烂。直到1980年8月全国人大常委会颁布《律师暂行条例》,律师制度得以恢复。1986年,司法部开始组织律师资格统一考试,2001年12月,全国人大常委会通过《法官法》、《检察官法》、修订了《律师法》,确立了统一的国家司法考试制度。律师制度逐步规范。中国特色的律师文化开始形成并进一步本土化。
抚今追昔,从律师的诞生、成长历程可以看到,法治兴则律师兴,律师制度的存在需要一定的社会政治经济基础,是特定的社会形态造就了特定的律师制度,特定的律师群体形成了特定的律师文化。
二、和谐社会需要和谐的律师文化
任何社会都不可能没有矛盾,人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。当代的中国社会,已进入改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。这种空前的社会变革,给中国发展进步带来巨大活力,也必然带来这样那样的矛盾和问题。近年来,尤其在土地征收拆迁、环境保护、企业重组改制和破产、劳动等领域出现了许多群体上访、群体诉讼事件。这些群体性事件虽属人民内部矛盾,但如果不能积极预防和妥善处置,必将直接影响群众的利益和社会的稳定。而律师作为社会法律工作者,肩负的使命决定了他的工作必然在化解社会矛盾方面起着举足轻重的作用。
我们经常把司法制度的设置喻为天平,法官居中,检察官和律师分处天平的两极,同为法律人的三种角色在工作中相互监督、相互制衡,才能维系法制天平的平衡,真正实现社会公平与正义。任何一方的缺位,都将引导社会走向专制或无序的混乱。
在法制的天平上,律师所起的作用恰恰在于维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施。基于当事人对律师的信任和律师的法律专业素养,律师在代理案件中的一言一行,都会直接影响纠纷和矛盾的发展方向。
维护当事人的权益是律师的根本执业理念,但某些西方国家的律师一昧以当事人为中心、唯利是图,为了达到胜诉的目的,可以不择手段地损害他人甚至国家利益。而中国的律师,所维护的必须是当事人的合法权益,同时还要维护法律的正确实施,律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳,这是法律对中国律师的要求。因此,中国的律师必须在工作中努力做到缜思慎行,仔细甄别当事人的诉求合法与否;树立全局观念,权衡个体与集体利益的得失,在依法充分保障当事人个体利益的同时,不损及集体利益、国家利益。在发生群体性事件时,律师做为代理人参与纠纷的处理,应当懂得采取适当的方式,将群众的意愿反馈给政府部门,督促和帮助政府部门改进工作、修订规章,形成相应的社会保障体系,解决群众的现实困难,同时也要在群众中宣传、普及法律知识,制止过激行为的发生,积极调解矛盾、消除争议和纠纷,平讼息诉,以维护社会稳定,实现社会的和谐。而这些,都需要承办律师具有高度的社会和职业责任感、高超的处事应变技巧、精深的法律修养。造就一位这样的律师,其作用毕竟是有限的,只有造就一大批这样的律师,才能真正的济世救民,保障全社会的公平与正义。这就要求律师同业者必须形成共同的和谐的律师文化,或者说以共同的和谐的律师文化熏陶、铸造出一大批优秀的律师。
和谐的律师文化是实现社会和谐的保障,和谐社会需要和谐的律师文化。
三、建设和谐的律师文化要求我们每一位律师身体力行
律师文化是律师这一社会群体在社会主义经济政治制度下,在法律服务实践中形成的,为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。
每一位律师,都在工作中实践和创造着各具特色的律师文化,而作为律师群体的一员,又应当遵从共同的律师文化。
作为律师,要将“维护当事人的合法权益”作为根本服务理念,将“保障法律的正确实施”作为职业的核心价值。首先,我们要具有高度的职业责任感。在代理的每一起哪怕很小的案件中,都要唯法律至上,遵循事实和法律,不畏强权暴力,为当事人的权利而斗争。在每一家顾问单位,要从企业股东和管理者的高度,为企业每一项重大决定提供科学的参考意见。其次,我们要为当事人选择合法的维权途径,提供合法的建议,既要维护当事人的合法权益,又要坚决拒绝当事人的无理甚至违法的要求,说服当事人“走正道”,以自己的行动保障国家法律的正确实施。再次,我们不仅仅是法律的工匠,还要有坚定的政治信仰和崇高的政治理想与抱负,在一切可能的情况下积极参政议政,促进国家法治进程。政治在客观上要求律师的参与。世界各国许多国家的元首或者政府首脑,是出身于律师的。现任的国家首脑如韩国总统卢武炫、英国首相布莱尔、台湾的所谓总统陈水扁……以前的美国总统林肯、克林顿、南非总统曼德拉。美国43届总统,有21届是由律师出身的人担任的。美国参议院100名议员中,就有65名出身于律师;众议院430名议员中,有205名出身于律师。在一个法治国家,律师工作的触角深入到社会的各个阶层、各个角落,他了解人民的心声,律师参政议政,不仅可以提高律师的社会地位和社会形象,更能从法律职业的角度最大限度地反映民情民意,并且用专业的知识和技能制定符合社会发展客观要求的法律,用自己作为法律人对法律的理解去贯彻法律宗旨,实现立法目的,提高行政效率。因此,尽管目前的中国律师政治地位差强人意,但我相信,随着民主与法治的深化改革,律师从政是大势所趋,这也是律师职业本身所肩负的使命。
作为律师,要恪守职业道德,遵守执业纪律。律师应忠于事实、忠于法律,勤勉尽责、诚实守信。在现阶段,律师要树立以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观,倡导爱国、敬业、诚信、友善等道德规范。高尚的职业,要具有高尚的道德,这个行业才能真正地为世人所尊敬。另一方面,没有规矩不成方圆。《律师职业道德和执业纪律规范》对律师在执业机构中的纪律、律师在诉讼、仲裁活动中的纪律、律师与委托人、对方当事人的纪律、律师与同行之间的纪律等各个方面作了规范,它是我们的行为准则。我们在行业内自觉遵守这些纪律的同时,它们也会作为“行规”为律师以外的社会公众所知悉和尊重,以此成为我们律师行业的特征,形成律师文化的特色。现实中,确实存在着极少数地律师诚信缺失、道德沦丧,乱收费、包打官司、勒索当事人、拉关系、行贿司法人员等恶劣行径,严重败坏了律师职业的形象,对此,我们应当加强律师行业自律,惩治无良律师,旗帜鲜明地开展行业内部的反腐斗争。
作为律师,要掌握精深的法学理论和广博的社会、科学知识,要掌握高超的办案技巧,用中庸之道化争止纷。首先,律师应有良好的职业修养,不断学习和钻研法律法规、提高业务能力,在工作中积累点滴经验,增加社会阅历,这些都将成为职业生涯中宝贵的人生财富。其次,我们要继承优秀的中华传统文化,吸收其中的精髓,为我所用。律师要维护当事人的合法权益,但不能将自己置于当事人的地位,激化矛盾、挑词架讼不应是律师的作为,调处、平息纠纷、化干戈为玉帛、无讼才是律师的最高境界,这需要律师运用高超的智慧与才能解决困难。加强职业修养,才能凸显律师的人格魅力。以和谐的理念培养律师的个人素质,才能形成和谐的律师文化。
中国律师业从1979年恢复以来,刚刚走过26年坎坷历程。这支队伍是年轻的,这个行业充满了朝阳。在民主与法治逐步健全的中国,国家、社会和民众对律师寄予了厚望。我们每一位律师都不可妄自菲薄,而应牢记对社会和公众所承担的使命和责任。构建社会主义和谐社会,建设和谐的律师文化,任重而道远!



参考文献:
1、《法理学——法律哲学与法律方法》,[美]E.博登海默著,中国政法大学出版社1999年第1版;
2、《中国法制史》,徐永康主编,华东理工大学出版社1994年第1版;
3、《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》;
4、《论律师文化》,作者:宋占文。

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关于基本药物进行全品种电子监管工作的通知

国家食品药品监督管理局


关于基本药物进行全品种电子监管工作的通知

国食药监办[2010]194号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  国务院办公厅《关于印发医药卫生体制五项重点改革2010年度主要工作安排的通知》(国办函〔2010〕67号)明确要求对基本药物进行全品种电子监管。为配合推进医药卫生体制改革和药品安全专项整治工作,加强基本药物质量监管,现将有关事宜通知如下:

  一、实施方法和步骤
  (一)凡生产基本药物品种的中标企业,应在2011年3月31日前加入药品电子监管网,基本药物品种出厂前,生产企业须按规定在上市产品最小销售包装上加印(贴)统一标识的药品电子监管码(标识样式见附件,监管码印刷规范参见《关于实施药品电子监管工作有关问题的补充通知》食药监办〔2008〕153号),并通过监管网进行数据采集和报送;凡经营基本药物品种的企业,须按规定进行监管码信息采集和报送。

  (二)2011年4月1日起,对列入基本药物目录的品种,未入网及未使用药品电子监管码统一标识的,一律不得参与基本药物招标采购。

  (三)对未中标的基本药物目录品种生产企业的电子监管工作,要按照国家局的部署逐步完成。

  (四)按照已公布的《国家基本药物目录》,各省(区、市)局负责统计和核实辖区内的相关生产企业名单,培训工作由国家局统一部署,各省(区、市)局具体承办。培训方案另行通知。

  二、工作要求
  (一)进一步提高对基本药物进行全品种电子监管重要性的认识。对基本药物进行全品种电子监管,是贯彻落实国务院深化医药卫生体制改革的具体要求,是实践科学发展观、践行科学监管理念、保障人民群众饮食用药安全的重要举措,也是利用现代化手段转变监管方式、提高监管效能的迫切需要。各省(区、市)局要高度重视,周密安排,明确责任,狠抓落实,严格按照国家局的工作部署,在规定的时限内完成相关工作任务,确保基本药物全品种电子监管工作顺利进行。

  (二)国家局基本药物全品种电子监管实施工作由局信息办牵头,统一组织具体实施工作;政策法规司、药品注册司、药品安全监管司、稽查局、信息中心配合。各省(区、市)局要明确分管领导,指定牵头部门和联系人,具体负责本辖区基本药物全品种电子监管实施工作。

  (三)认真总结药品电子监管前期工作的成功经验,严格按照《关于保障药品电子监管网运行管理事项的通知》(国食药监办〔2008〕585号)和《关于进一步加强药品电子监管工作的通知》(国食药监办〔2009〕809号)要求,强化各级药品监督管理部门、药品生产企业、药品经营企业以及电子监管网技术服务机构的责任和义务。

  (四)药品电子监管网的技术服务机构及运营维护管理机构必须确保网络的正常运行和数据的安全、可靠,积极主动做好企业入网、赋码、核注核销、监管追溯等各个环节的技术服务工作,以及对入网企业的技术指导和培训工作。各地药品监督管理部门应予以积极配合。

  三、其他事宜
  (一)2010年各省(区、市)局已入网和本次入网的药品生产、经营企业数字证书年服务费(密钥费:300元/把/家企业)由国家局支付,企业所发生的其他相关费用,由企业自行承担。

  (二)请各省(区、市)局于2010年5月20日前,将本单位药品电子监管工作牵头部门及联系人、联系方式,辖区内相关生产企业名单文本版、电子版同时报送国家局信息办。
  在实施过程中如有问题或建议,请与国家局信息办及时联系。
  联系人:胡漾 王迎利
  电 话:(010)88331937、88330305
  传 真:(010)88331927
  邮 箱:xinxiban@sfda.gov.cn


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一○年五月十一日



附件1:

http://www.sda.gov.cn/directory/web/WS01/images/1274665081711.jpg

参与分配制度若干疑难问题探讨

奚玮 叶良芳


[内容提要] 申请参与分配制度是一项重要的民事执行制度,但这项制度在具体设计时却还存在许多不明确之处。本文对申请参与分配的主体范围、不足清偿全部债务的认定标准、法院的告知义务、主持具体分配财产的法院的确定等问题进行了探讨。
[关键词] 申请参与分配 主体 清偿 告知 主持

申请参与分配制度,是指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人,在其他取得执行依据的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前,发现被执行人的财产不足清偿所有债务时,向人民法院申请就所有债权按比例平均受偿的一种制度。这项重要的民事执行制度,对于平等保护债权人的合法权益,维护社会公平,提高诉讼效率,具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见(以下简称《意见》)和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)对这项制度均有相应的规定。但由于这两个司法解释的内容均较为原则,对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处,给司法适用带来一定的困难,有必要予以分析澄清。
一、 关于申请参与分配的主体范围问题
《意见》规定,申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种:一是已经取得执行依据的债权人,即与被执行人存有债权债务关系,而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解,或经仲裁机构裁决,或经公证机关依法赋予强制执行效力,且相关的法律文书已经生效的债权人;二是已经起诉的债权人,即与被执行人存有债权债务关系,在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人,既包括向一审法院起诉的债权人,也包括向二审法院上诉的债权人;既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人,又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人,还包括其案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。
根据《规定》,申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人,即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。
比较两个司法解释,关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别:一是参与分配的债权种类不同。《意见》对申请参与分配的债权种类未加限制,《规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件:一是在结果上有执行依据;二是在程序上已进入起诉阶段。《规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件,排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中,我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢?根据新法优于后法的原则,当然是以《规定》为准。应当注意的是,根据《规定》,财产保全申请人的地位类似于申请执行人,而不是一般的申请参与分配人。因为一旦法院接受债权人的财产保全,并对债务人财产采取了查封、扣押、冻结等措施,其实质相当于提前实施了一部分执行程序,并排除其他法院对该部分财产重复采取执行措施的权力以及其他已取得执行依据的债权人对该部分财产申请立即强制执行的效力。其他债权人要参与分配该部分财产,必须向采取执行措施的法院提出申请,且需等到财产保全申请人的案件审结之后才能进行实际分割。从这个意义上说,财产保全申请人的地位,相当于申请执行人。当然,就其申请分配财产而言,由于其是在其他债权人已申请执行的情况下作出的,在时间上具有后续性,故又是申请参与分配人。
二、 关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题
《意见》和《规定》均将“被执行人的财产不足清偿全部债务(不能清偿所有债权)”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”,两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。
实践中,有的同志认为,“被执行人的财产不足清偿全部债务”,应采客观标准,即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额,方为“不足清偿”。有的则认为,应采主观标准,即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺,欠缺偿付能力,不能清偿全部债务的,即可。上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额,这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外,对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难,这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素,实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸多困难的情况下,要求申请参与分配人做到,显然勉为其难,失之过严。
事实上,“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机,是其主观上的认识,对于其能否参与分配财产不是决定性的,故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来看,其旨在保护债权人公平受偿。因此,债权人只要在法定期间内提出申请,并附有执行依据的,原则上应允许其参加财产分配。如果被执行人财产事实上的确不足清偿全部债务,则申请人的申请并无不当,允许其参加财产分配就是适宜的;如果申请人的认识片面,被执行人的财产足够清偿全部债务或者有其他财产可供执行,则在参与分配程序结束之后,各债权人仍可就被执行人未执行的财产进行再分配,仍可公平保护各债权人的利益。从操作层面上来看,采主观标准,法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据,如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿,在债权人的请求履行下,债务人对于到期债务,是否有持续的不能清偿的客观状态,债务人是否明示或默示其不能偿还债务,是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等,而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务,这无疑大大方便操作,从而有利于提高执行效率。
三、 关于法院告知义务的问题
参与分配程序因申请人提起而得以启动,申请人若不向执行法院申请,则无从进入业已开始的执行程序。但实践中,申请人没有提出申请往往不是因为其主观上不愿提起,而是因为不知道法院已启动执行程序,开始执行被执行人的财产。因为被执行人的债权人可能是多个,对被执行人的财产采取执行措施的法院也可能是数家,即使是同一家法院,申请人也难以掌握法院的执行工作状况,难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕,这样就很可能使参与分配制度被虚置。由此带来一个问题是:执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务?
笔者认为,在一般情况下,法院并无告知义务。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人,并从实体上消灭债务人的民事主体资格,债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。它是以公平为主要价值取向,同时兼顾效率。因此,在破产程序中,要求法院要有告知义务,以保证各债权人公平受偿债务。参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产,以便宜执行进行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿,以后发现债务人还有其他财产时,对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。它以效率为主要价值取向,兼顾公平。从法理上讲,债权人如果在这次执行程序中未得到清偿,毕竟还有其他清偿机会,还有补救措施。另外,作为权利的享有者债权人也应该密切地关注被执行人的财产状况,及早向法院提出执行申请,积极行使自己的诉讼权利。因而,在参与分配程序中,法院可以不履行告知义务。从操作上看,如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人,则无疑会使执行程序复杂化,拖延迟缓诉讼进程,降低执行效率。参与分配程序毕竟还是属于执行程序,而效率是执行的第一价值目标,因此,在参与分配程序中,要求法院承担告知义务并不妥当。
但是,如果法院处置的财产是终极性的,即债务人仅以该财产为承担责任的全部,则法院必须履行告知义务,如执行被执行人的开办单位或上级主管部门的财产。根据《规定》,被执行人的开办单位或上级主管部门只在开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金范围内或者所无偿接受的财产范围内承担责任。如果已经在注册范围内或接受财产范围内向其他债权人承担了全部责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。易言之,开办单位或上级主管部门只承担一次责任,且是有限责任。实践中大量的作为被执行人的未清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人,基本上是空壳公司,已无财产可供执行。此时,在追加或变更投入资金不实、抽逃资金或转移财产的开办单位或其他单位为被执行人时,由于这类单位只承担一次责任,故类似于破产清算,法院应履行告知义务,以确保债权人的债务公平受偿。如有一个案例:A公司是B公司的投资人,公司成立后,C公司又抽回所投入的注册资金100万元。C公司因与B公司发生货款纠纷而起诉B公司和A公司,取得胜诉判决并申请法院执行。但由于种种原因,法院未对A公司的财产采取执行措施。在此期间,D公司又向另一家法院起诉B公司,要求归还借款120万元,并在庭审过程中达成调解协议。在执行该协议时,追加A公司为被执行人,取得A公司的款项100万元。当前一家法院要执行A公司的财产时,A公司辩称,其已履行完毕债务,不应再承担责任。此案B公司起诉在前,取得生效判决在前,债务却得不到分文清偿;D公司起诉在后,取得生效裁决在后,债务却得以基本清偿。主要原因在于法院未履行告知义务,以致其债权不能得到清偿,事实上以后也失去清偿机会,这对其是十分不公平的。因此,当被执行的财产是终极性的,即该财产执行完毕后将终结民事主体的资格,则法院应有告知义务。具体而言,主持分配的执行法院在受理第一个债权人的执行申请后,即应发出公告,督促其他取得执行依据的债权人在一定期间向法院申请参与分配,逾期不再受理。
四、 关于确定主持具体分配被执行人财产的法院问题
实务中,往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其中某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配,但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结,为使债权人公平受偿,不同的法院应如何协调?是各自为政还是合并执行?在参与分配程序中如何合并?
《规定》第91条第1款规定,“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持。”该规定明确以采取执行措施的先后作为确定主持分配法院的依据。即如果两个不同的法院对同一个被执行人都采取了查封(或扣押、冻结)措施,则先查封的法院为主持参与分配程序的法院,后查封的法院应将参与分配申请人、所查封的财产移交给先查封的法院,并承担相应的委托执行义务。
实践中感到为难的是两个法院对同一被执行人采取了不同的执行措施,如一个法院采取的是查封措施,另一个法院采取的是扣押措施,则该如何决定主持参与分配的法院?笔者认为,在这种情况下,仍应以采取执行措施的先后来确定,即不管法院采取的是哪一种执行措施,只要事实上是最先对被执行人的财产采取执行措施的,即为主持分配的法院,而无需考虑所采取的措施种类,被采取执行措施财产的种类(动产或不动产)、标的额大小等因素。这样理解,既符合《规定》的精神,又便于实践操作。
在有多个法院对同一被执行人的财产采取执行措施时,或者一个法院对同一被执行人多次采取执行措施时,应采取并案程序,即将数个相互独立的对同一被执行人的案件合并为一个案件执行,并由先采取执行措施的法院主持并案执行,以使参与分配制度更具合理性和操作性。(作者单位:安徽师范大学法律系 浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文发表于《人民法院报》2003年4月13日。