北京市房地产管理局


北京市房地产管理局关于进一步贯彻《北京市房地产抵押管理办法》有关问题的通知
北京市房地产管理局



各区、县房地产管理局：
为进一步贯彻实施《北京市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》），做好房地产抵押管理工作，现对实施《办法》的有关问题通知如下：
一、关于设定抵押房地产的范围
1．划拨国有土地上的房屋，只要其所有权合法，均可设定抵押。但划拨国有土地使用权不在抵押范围内，其土地不予评估。
2．违章建筑或临时建筑的房屋，不能设定抵押。
3．租赁合同中未约定租赁期限的非住宅房屋，不能设定抵押。但租赁双方修订租赁合同、明确租赁期限后，该房屋可以抵押。
4．《办法》第六条第四项的规定，是指房屋的用途为教育、医疗、市政等公共福利事业，包括出租用于公共福利事业的房屋。
5．危险房屋符合《办法》规定的，可设定抵押。
二、关于办理抵押登记时提交的文件
1．《办法》第十八条规定申请抵押登记，应提交五种文件。市房地产管理局京房产籍字（1994）239号文件规定当事人还应提交相关的六种文件。当事人在办理抵押登记时，须按其具体情况，提交相应的全部文件。
2．抵押贷款合同是抵押合同的一种。当事人办理抵押登记时，可提交抵押贷款合同作为登记文件，登记部门只对合同中涉及有关房地产抵押的部分进行审核。
3．设定抵押的房地产，无论其保险单是否连带其他房地产，均应向登记部门提供其保险的全部单据。
4．新建商品房、外销商品房明确规定价格，并签定购销合同的，不必提交资产评估报告。
5．《办法》第十条规定的两种“告之”，当事人须以书面通知形式告之。在抵押登记时，当事人应提交送达书面通知的证据文件。
6．《办法》第十一条规定抵押人进行二次或二次以上抵押时，须提交前面所有的抵押权人书面同意的文件。
7．《办法》第八条规定到国有资产管理机关备案。当事人办理抵押登记时，应提交向国有资产管理部门备案的书面证明。
8．有自主权的企业以其房地产作抵押时，不必提交上一级机关批准的文件。
9．对当事人提交的抵押登记有关文件的复印件，登记部门应与正本核对无误后，方可收件。
三、关于登记日期
1．登记日期为登记部门收到全部登记文件之日，也是抵押行为的生效日期。
2．《办法》生效前抵押合同到期，抵押人能够按期偿还债务的，不再补办抵押登记；抵押合同未到期的，均须补办登记。
四、关于抵押当事人及其行为
1．抵押权人，一般是指银行及金融机构。
作为一般债务的担保，也可以以房地产抵押担保，但必须是债务在先，抵押行为在后。
个人以其所有的房产进行抵押，其抵押合同必须写明“发生纠纷申请人民法院解决”条款，方可办理抵押登记。
2．抵押率由当事人自行约定。
3．《办法》关于第十九条与第二十二条的关系。第十九条的合同变更是指抵押当事人双方对抵押合同内容的变更，这种行为，应自变更之日15日内办理变更登记。第二十二条，是指抵押合同当事人的变更，即合同主体变更，当事人应重新签定合同、重新办理抵押登记。
4．根据《办法》第二十八条的规定，共有人和承租人都享有优先购买权。二者同时存在的，共有人的优先购买权先于承租人。
5．抵押终止后，对该房地产再设定抵押的，应重新签定抵押合同，重新办理抵押登记。
抵押权人在抵押合同有效期内，分期支付贷款的，支付方式双方自行设定，不再重新登记。
6．抵押权人办理抵押登记，取得《房地产他项权利执照》后，不得扣押抵押人的房地产权证。
7．划拨国有土地使用权范围内设定抵押的房屋，处分时按下列方式处理。
（1）该房地产的受让方符合《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》第四条规定的，其划拨土地使用权可以划拨方式随房屋转移。
（2）除上述情况外，房屋连同划拨土地使用权一同出售、拍卖的，按《办法》第二十七条的规定办理。
8．抵押当事人之间发生纠纷，申请房地产管理部门解决的，一般采取调解的办法处理，调解不成的，双方均可向当地法院提起诉讼。



1994年8月5日
韩红兴 北方工业大学 副教授 , 刘传高 山东省菏泽市巨野县人民检察院公诉科科长



关键词: 死刑案件/律师辩护/有效保障
内容提要: 死刑案件被告人获得律师有效辩护是法治由形式正义走向实质正义的必然要求，亦是死刑正确适用的重要保障机制。死刑案件律师有效辩护的重要性与缺乏有效辩护的保障机制及无效辩护的现实之巨大反差，使得完善我国死刑案件律师有效辩护制度成为亟待解决的问题。实现死刑案件律师有效辩护需要推进死刑案件独立量刑程序的规范化，明确死刑无效辩护的标准，实行死刑辩护律师资格的认定制，确立死刑无效辩护的惩戒及司法救济机制。


一、死刑案件律师有效辩护的必要性

正当我国努力通过实体法减少死刑适用之际，如何通过程序控制死刑的适用，以达到减少并准确适用死刑显得尤为重要。死刑不可逆转性的特征，使得确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。被追诉人有权获得律师辩护是现代法治国家宪法人权保障不可或缺的内容，而给予面临死刑判决的人更多的律师辩护保障是联合国刑事司法准则的基本要求，[1]亦成为保留死刑国家死刑司法实践的普遍做法。[2]死刑作为最严厉的刑罚，为面临死刑判决的人提供更多的辩护权保障体现了国家对生命权的尊重，是一个国家法治文明进步的重要标志。为面临死刑判决的人提供免费法律帮助正是国家基于死刑案件的重要性而对其提供的特殊保护。获得律师辩护是死刑案件程序正义的必要形式要件，是维护抗辩式审理模式的基本要素。在法治尚处于形式正义理念支配的时期，只要面临死刑追诉的人得到了律师的帮助就认为已经符合了程序正义的要求，至于帮助是否有效法在所不问。[3]

美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫律师认为美国许多死刑案件的错误是由于律师没有全身心投入的原因。[4]律师的无效帮助是死刑错误或任意适用的一个重要原因。穷人因拥有“最差的律师”，而不是因为实施了“最恶劣的罪行”而受到审判，并被处以极刑。[5]而我国近年来连续上演的死刑错案，诸如“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”等，每一个案件中法院都为被告人指定了辩护人，而事实上被指定的律师在这些案件中真正发挥了多大作用？不得不令人深思。可见，仅仅有律师辩护尚不足以确保死刑的正确适用。伴随着现代法治从形式正义走向实质正义，死刑案件被告人有权获得律师辩护制度从关注形式上“有律师辩护”，进一步发展到是否获得了“有效的律师辩护”。有效律师辩护是死刑案件被追诉人辩护权实现的实质内容，是现代死刑辩护的核心。法治国家在解决了死刑案件被告人“有律师辩护”形式正义的前提下，应致力于追求“有效律师辩护”的完善，以实现法治的实质正义，确保国家死刑刑罚权的谦抑性和准确性。

二、域外法死刑案件律师有效辩护制度的比较分析

（一）独立的死刑量刑程序是律师有效辩护的程序保障

与普通刑事案件相比，死刑案件量刑程序的充分展开显得尤其重要。正如美国学者所说，定罪审判是证明死刑犯罪的要素，量刑审判是对生命的审判。就被告人的生命危在旦夕的紧迫性，及解决的中心问题是被告人生命的意义和价值而言，量刑是对生命的审判。[6]为了制约法官的自由裁量权，需要通过独立的量刑程序，对量刑证据、信息进行全面调查、充分论辩，使法官的死刑裁量权建立在法庭调查和论辩的基础上，而不是单靠法官“拍脑袋”决定。为此美国联邦最高法院解释，死刑案件定罪程序和量刑程序作为两个独立的阶段是死刑案件宪法正当程序的要求。

（二）确立死刑案件律师无效辩护的审查标准

在美国，每一个被指控犯有重罪或因轻罪面临实际监禁的被告人享有宪法第六修正案规定的获得律师辩护的权利，包括在被告人请不起律师的情况下为其指定一名律师以及获得有效辩护的权利。1984年在斯特里克兰案（Strickland Washington）中，美国联邦最高法院为无效律师辩护设立了具体的标准。这个标准包括两个要件：首先，被告人必须证明辩护律师的表现“不足”。“不足”是指律师没有充分发挥辩护人的功能，律师的表现必须低于人们对“合理胜任律师的预期”，即律师的表现已经到了不能被认为是在履行一个律师职责的程度。其次，被告人必须证明自己受到“损害”。被告人必须证明律师的失误是如此严重以至于死刑判决不可信。

（三）制定死刑案件律师有效辩护的职业规范

为了确保死刑案件律师有效辩护的实现，美国律师协会1989年制定并通过了《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。《纲要》1．1之A规定：“《纲要》的目标旨在提出一个死刑案件辩护的全国标准，以保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。”《纲要》全面的规定了律师接受委托或指定后，应该提供的有效辩护。《纲要》要求除特殊情况外，律师在接受委托后应当在24小时内与当事人进行会面。在案件进行的任何阶段对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务，律师应与委托人进行持续的沟通对话；律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行，不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述，或压倒性的有罪证据，或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行，不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。[7]

（四）建立无效辩护的司法救济机制

被告人主张律师无效辩护的申请，可以通过几种途径提出，即被告人可以申请重审、直接上诉、申请州和联邦人身保护令程序。初审法院作出判决后，被告人可以以“律师辩护无效”为理由，申请原审法院对案件进行重审。原审法院经审查，认为符合“无效辩护的标准”，决定对案件重审。重审由该法院全体刑事法官参加审理。无效辩护也可以作为上诉的理由直接向上诉法院提起上诉。最常见的无效辩护司法救济是申请人身保护令程序。在人身保护令申请中，被告人会要求进行证据听证。在听证程序中被告人通常提出一些具体的信息和证据来证明辩护律师的作为或不作为构成了无效辩护，而辩护律师通常将作为控方证人作证，证明自己在审前调查和准备中所作的努力。如果律师辩护被法院裁决属无效辩护，案件判决将被撤销或发回重审。2000年以来，联邦最高法院因律师辩护无效曾推翻了几个死刑判决。[8]

（五）创设死刑案件辩护律师的特殊管理制度

为实现死刑案件有效律师辩护，美国律师协会对死刑辩护律师的资格认定、指派、代理费用、培训、监督及惩戒进行了全面的规定。这些特殊的管理制度主要包括：1．死刑辩护律师资格认定制。由专门机构负责制定死刑辩护律师的资格标准，并组织对死刑辩护律师的资格认定，对具有死刑辩护资格的律师名册予以公布和管理。2．负责对死刑辩护律师进行定期培训。专门机构为死刑律师培训提供资金支持，并要求死刑辩护律师必须圆满完成一个综合死刑培训计划。3．为死刑案件被告人指派辩护律师。专门机构负责死刑案件辩护律师的指派，并有责任保证指派的律师为委托人提供符合《纲要》要求的高质量法律代理。4．为指派的律师提供代理费补偿。指派的律师可以获得一定比例的代理费补偿，该比例还要能反映死刑代理所固有的特殊责任。5．对指派的律师进行监管和惩戒。由专门机构负责对死刑辩护律师的表现进行监管，并负责调查投诉，对没有认真履行职责的律师从死刑辩护律师资格名册中删除，且永远不得恢复。

三、我国死刑案件律师辩护的现状及存在的问题

（一）重定罪、轻量刑的审理模式阻碍了死刑量刑辩护有效性的实现

有效辩护是实现死刑案件正确定罪量刑的前提条件。在我国一体化的审理模式下，定罪量刑程序不分，使得整个法庭审理围绕定罪展开，量刑证据、量刑信息几乎成为整个定罪程序的附带程序，量刑成为法官“庭后决定”的事项。在我国“定罪附带量刑”审理模式的长期影响下，辩护律师往往缺乏量刑证据、信息收集的经验和动机，忽视量刑证据、信息的收集和调查的重要性，而量刑证据、信息的收集和调查却恰恰是死刑案件的决定性因素，是被告人应否被判处死刑的重要依据，是生命攸关的大事。在美国，死刑案件初审辩护律师最重要的工作就是收集被告人的个人成长背景、生活经历、一贯表现等信息，作为减轻证据在量刑程序中向法庭出示。[9]正是基于一体化审判模式的缺陷，国际刑事法学界早在上个世纪六十年代就呼吁大陆法系各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的阶段。

（二）欠缺死刑案件律师辩护的特别保护机制

依据作为法治基础的比例性原则的要求，案件所涉及的法益愈重大，给予的保护亦愈完备。死刑案件涉及人权保障的最高价值，对程序公正的要求亦最高，司法投入也应相对增加。我国对死刑案件律师辩护的保障并不充分，主要体现为：1．审前阶段缺乏有效的律师帮助。审前阶段对犯罪嫌疑人来说是最危险的阶段，也是收集证据、准备辩护最关键的时刻，为了确保死刑案件获得有效辩护，应赋予可能被判处死刑的被告人在审前阶段获得国家出资的律师辩护。但我国法律只规定在审判阶段面临死刑判决的人才可获得指定律师辩护。2．缺乏律师有效辩护的费用保障。我国指定的律师为死刑被告人辩护承担的是法律援助义务，不仅没有代理费，而且办案费亦由律师个人承担。死刑有效辩护需要收集、调取和核实大量的证据，尤其是大量量刑信息的收集，甚至需要聘请专家进行鉴定、论证和评估，这些活动需要相应的经费保障。在美国，被指派承担死刑辩护的律师的一切调查费用，以及代理费都由美国律师协会承担。我国由于指定辩护的律师费用自行承担，这就无法从法律上要求指定律师实现有效辩护，律师自身也缺乏有效辩护的费用保障和利益驱动。

（三）缺乏死刑案件有效辩护的质量规范和无效辩护的审查标准

我国目前缺乏对死刑有效辩护的专门规范，欠缺无效辩护的审查标准，致使如何辩护全由律师自我道德约束，无效辩护的投诉亦无从实现。在我国法治环境不健全、法律职业共同体理念缺失的背景下，律师往往把刑事辩护视为畏途，许多律师不愿意代理刑事案件，更不愿意代理死刑案件。在高额的代理费激励下，有的律师还敢于“冒险”辩护，而更多的律师则是在接受刑事案件代理后，只是常规性的会见、阅卷、出庭，根本不做任何证据的收集、调查与核实工作，甚至明知控方证据有疑，或知道存在有利于被告人的证据，出于“明哲保身”的思想，也不会主动去收集、调查与核实。接受委托的律师起码还有来自当事人及其近亲属的监督与制约，而承担法律援助义务的律师则全然没有任何外来约束机制。在司法实践中，承担为死刑案件法律援助的律师往往只进行“形式”上的辩护，所谓的“辩护”只不过是会见被告人，有的甚至会见都“省了”，开庭前草草阅卷，法庭上象征性地发表几点辩护意见。即使这样做也不会给律师带来任何不利或惩戒，反而为其带来了免受错误追求的“利益”。如此的死刑“辩护”对面临被剥夺生命的被告人究竟有多大帮助，对保障死刑的正确实施究竟会带来多大效用？。