四川省《中华人民共和国农村土地承包法》实施办法

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四川省《中华人民共和国农村土地承包法》实施办法

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国农村土地承包法》实施办法(NO:SC102261)


2007年11月29日四川省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过

第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国农村土地承包法》,结合四川省实际,制定本实施办法。

  第二条 四川省行政区域内的农村土地承包及承包合同管理适用本实施办法。

  草地承包及承包合同管理按照《四川省〈中华人民共和国草原法〉实施办法》和有关规定执行。

  第三条 县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门按照各自职责负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理,其所属的农村经营管理机构、林业管理机构负责具体管理工作。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理,并明确承担具体管理职能的机构和岗位。

  农村土地承包仲裁机构负责农村土地承包经营纠纷仲裁工作。

  第四条 农村土地承包及承包合同管理和农村土地承包经营纠纷仲裁的工作经费列入同级财政预算。

第二章 家庭承包

  第五条 采取家庭承包方式的农村土地,承包期为国家规定的法定期限;中途承包的期限为法定期限的剩余期限。承包期满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

  第六条 发包方是指依法所有农村土地或者依法使用国有土地的本集体经济组织或者村民委员会、村民小组。

  家庭承包的承包方是指户籍在当地公安机关登记在册的本集体经济组织的农户。

  非本集体经济组织的农户、其他组织或者个人不得以家庭承包方式承包本集体经济组织所有或者国家所有依法由本集体经济组织使用的农村土地。

  第七条 发包方应当依法与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。

  没有签订书面承包合同或者承包合同违背法律、法规规定的,应当按照本实施办法的规定补签或者重新签订承包合同。

  承包合同1式4份,承包双方各执1份,县级以上地方人民政府农业或者林业行政主管部门和乡(镇)人民政府各执1份。任何组织和个人不得扣留承包合同。

  耕地、林地承包合同的示范文本由省人民政府农业、林业行政主管部门分别制定。

  第八条 已划定到户的自留地、自留山由农户长期无偿使用。

  承包到户的责任山,按承包合同约定执行。

  第九条 承包方不得弃耕抛荒承包耕地。承包方暂时不能耕种的,应当委托他人代耕;代耕1年以上的,应当签订书面合同。

  承包方将承包耕地弃耕抛荒超过1年又不委托他人代耕的,发包方应当组织代耕。代耕期间,土地经营收益归代耕者所有。承包方要求恢复从事该土地经营的,应当提前通知发包方,发包方应当在当季作物收获后交还承包方经营。

  第十条 县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门、乡(镇)人民政府应当按照各自职责负责农村土地承包合同、土地承包经营权证或者林权证的登记、发放、建档等工作。

  承包合同当事人有权查询、复制与其相关的登记资料,县级以上地方人民政府农业、林业等有关部门和乡(镇)人民政府应当提供便利,不得拒绝或者限制。

  第十一条 已纳入承包耕地管理的地块实施退耕还林工程后,原承包关系不变,由县级以上地方人民政府依法收回其土地承包经营权证,确认其林地承包权,发放林权证,纳入林地管理。

  第十二条 土地承包经营权证或者林权证是承包方享有土地承包经营权的法律凭证;其他任何组织或者个人不得擅自变更、涂改。

  第十三条 土地承包经营权证或者林权证毁损、遗失的,县级以上地方人民政府应当依据承包方的申请和有关证明材料及时补发。

  第十四条 承包期内,承包方家庭内部成员分户需要对承包地分割经营的,应当自行协商决定,并依法办理有关手续。

  第十五条 承包方应当依法保护和合理利用承包地,不得有下列行为:

  (一)擅自取土、挖砂等破坏土地耕种、经营条件;

  (二)在承包地上非法建房、烧窑、开矿等改变土地农林业用途。

第三章 其他方式的承包

  第十六条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,由农村集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等方式发包。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。

  第十七条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,发包方应当对每宗土地制定具体的承包方案。

  承包方案应当包括下列内容:承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体范围、承包期限、开发治理进度、双方权利义务、违约责任、承包费支付方式以及其他应当注明的事项。采取公开协商方式承包的,其承包方案还应当包括承包底价。

  承包方案应当向本集体经济组织全体成员公示,公示期不得少于15日。

  第十八条 以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定。

  以公开协商方式承包的,承包费由发包方与承包方共同议定,并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

  承包费由发包方所在集体经济组织按规定统一管理,其使用方案经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并向全体成员公布。

  第十九条 承包期满后,发包方应当及时收回承包土地,另行发包。再次发包给本集体经济组织以外的其他组织或者个人的,原承包方在同等条件下享有优先承包权。

第四章 土地承包经营权的保护

  第二十条 承包方对依法取得的家庭承包土地,享有占有、使用、收益的权利;对依法取得的土地承包经营权享有流转的权利。承包地被征收、征用时应当依法办理征收、征用手续,承包方有权依法获得补偿。任何组织或者个人不得侵犯其法定权益。

  第二十一条 承包期内,承包方因婚姻、出生、死亡、升学、参军、外出务工、服刑等原因引起家庭成员变动的,不影响承包合同的效力。

  第二十二条 承包期内,承包方整体性消亡的,发包方应当依法收回其以家庭承包方式承包的耕地。

  第二十三条 在村规民约中,不得约定侵害农户土地承包经营权益的内容。

  任何组织或者个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。

  第二十四条 承包期内,发包方不得调整承包地。

  承包期内有下列特殊情形之一,需要对个别农户之间承包耕地适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府和县级以上地方人民政府农业等行政主管部门批准:

  (一)因自然灾害严重毁损承包地的;

  (二)因土地被国家征收、征用,承包方自愿放弃货币补偿(地上附着物和青苗补偿费除外),要求继续承包土地的;

  (三)兴办乡村公共设施、公益事业或者实施乡村建设规划占用承包地的;

  (四)法律法规规定的其他情形。

  第二十五条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:

  (一)集体经济组织依法预留的机动地;

  (二)通过依法开垦等方式增加的耕地;

  (三)承包方依法、自愿交回的耕地;

  (四)发包方依法收回的土地。

  上款所列农村土地应当向本集体经济组织成员公开,在调整或者承包给新增人口之前,农村集体经济组织应当组织代耕。

  第二十六条 有关行政主管部门拟订征地补偿标准和安置方案时,应当听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。

  征地补偿费依法应当支付给被征地承包方的部分,应当直接发放给被征地的承包方,并予以公布,任何单位或者个人不得截留、拖欠。

  第二十七条 农村集体经济组织在确定土地征收、征用补偿费的分配方案时,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。农村集体经济组织应当定期向本集体经济组织成员公布土地征收、征用补偿费的管理、使用和分配情况,接受全体成员监督。

第五章 土地承包经营权的流转

  第二十八条 土地承包经营权流转应当在坚持家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则进行,不得改变土地的农林业用途。

  任何组织或者个人不得妨碍或者强迫承包方流转土地承包经营权。

  第二十九条 土地承包经营权流转的主体是承包方。

  土地承包经营权流转的受让方主要是农户,也可以是法律和政策允许从事农业生产经营的其他组织或者个人。同等条件下,本集体经济组织农户享有优先权。

  第三十条 流转双方当事人应当按照省人民政府农业、林业行政主管部门分别制定的耕地、林地流转格式文本,依照法律规定的程序签订书面合同。

  第三十一条 承包方可以委托发包方或者中介组织流转土地承包经营权。委托方与受托方应当签订书面委托合同,并由委托方出具书面委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等,并由委托人签名或者盖章。

  受托方不得超越委托方的授权,不得损害委托方和第三人的权益。

  第三十二条 承包方依法采取转包、出租方式将土地承包经营权部分或者全部流转的,承包方与发包方的承包关系不变。

  第三十三条 同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换的,互换当事人应当与发包方重新签订土地承包合同。

  依法采取转让方式流转土地承包经营权的,承包方应当提前向发包方提出书面申请,发包方应当在收到申请后及时给予书面答复。

  第三十四条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记换证的,按照下列程序办理:

  (一)向乡(镇)人民政府提交申请书、流转合同原件及其复印件、相应权属证书原件及其复印件,由乡(镇)人民政府报县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门;通过家庭承包方式取得土地承包经营权的,还应当提交发包方备案或者同意的证明;

  (二)县级以上地方人民政府农业或者林业行政主管部门自收到申请材料之日起,符合条件的,应当在20个工作日内进行变更登记,并报县级以上地方人民政府换发相应权证。国家规定需要公示的,从其规定。不予变更登记的,应当说明理由。

  第三十五条 家庭承包方之间可以自愿将土地承包经营权入股,联合发展农林业合作生产。股份合作解散或者合作经营期满时,以承包土地经营权入股的承包土地应当退回原承包方。

  第三十六条 土地承包经营权,经原承包方的书面同意后,可以采取转包、出租等方式依法再流转。原流转合同对再流转已有约定的,从其约定。

  第三十七条 未承包到户的农村集体林地使用权及其林木等附着物以公开协议方式流转的,经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后方可签订流转合同。对资产价值认定不一致需要评估的,由有相应资质的机构进行森林资源资产评估。

  第三十八条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

  第三十九条 土地承包经营权流转不得损害相邻土地权利人和农村集体经济组织的合法权益。

  第四十条 县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门应当依法对土地承包经营权流转情况进行指导、管理、监督、检查,相关单位和个人应当提供有关土地承包或者土地承包经营权流转的资料并如实说明有关情况。

  第四十一条 县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门和乡(镇)人民政府应当建立土地承包经营权流转信息库,及时公布流转供求信息,提供业务指导和服务。

  有条件的地方,可以建立土地承包经营权流转有形市场。

第六章 纠纷调处和法律责任

  第四十二条 发生农村土地承包经营纠纷,双方当事人可以协商解决,也可以申请村民委员会、乡(镇)人民政府调解。

  经调解达成协议的,应当制作纠纷调解协议书。调解协议书应当写明调解请求、调解事由和协议结果,分别由当事人签字或者盖章,并加盖调解机构或者组织的印章。

  当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,以及达成调解协议后又反悔的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉,人民法院应当依法受理。

  林地承包纠纷另有规定的,从其规定。

  第四十三条 发包方违反本实施办法,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门责令其限期改正,逾期不改正的,对直接责任人员处以1000元以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)承包期不符合法定期限的;

  (二)扣留承包合同的;

  (三)擅自变更或者解除农村土地承包合同的;

  (四)擅自变更或者涂改土地承包经营权证或者林权证记载内容的;

  (五)未按照本实施办法规定发包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的;

  (六)未按照本实施办法规定调整承包地、分配农村土地补偿费的;

  (七)妨碍承包方依法流转土地承包经营权的;

  (八)其他侵害承包方土地承包经营权的行为。

  第四十四条 承包方违反本实施办法第十五条规定的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法查处。

  第四十五条 国家行政机关及其工作人员有下列行为之一的,由上级机关或者所在单位责令其限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不按规定登记、颁发土地承包经营权证或者林权证的;

  (二)利用职权扣留或者擅自更改承包方土地承包经营权证或者林权证的;

  (三)对有关农村土地承包的投诉、举报不及时受理的;

  (四)干涉承包方依法享有土地承包经营权和流转自主权的;

  (五)其他玩忽职守、徇私舞弊,侵害承包方土地承包经营权的行为。

第七章 附  则

  第四十六条 街道办事处所辖的农村集体经济组织发包原集体所有的农村土地,参照本实施办法执行。

  第四十七条 本实施办法实施以前农民已开垦的农村集体所有的土地,农村集体经济组织应与其签订承包合同,纳入农村土地承包管理。

  第四十八条 本实施办法实施以前颁发的土地承包经营权证或者林权证,符合有关规定的,继续有效。

  第四十九条 本实施办法自2008年3月1日起施行。



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国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定

国务院


国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
近两年来,贯彻执行中央关于加强和改善宏观调控的一系列政策措施取得了明显成效,经济秩序继续向好的方向转化。但是,随着整顿经济秩序、打击违法犯罪活动斗争的深入开展,也暴露出财税、金融等领域中的一些相当严重的问题,如一些企业伙同诈骗团伙大肆骗取出口退税、非
法套购外汇;一些金融机构搞“两本帐”,隐瞒存款、违规发放贷款;有些地方政府擅自将预算内资金转为预算外资金,逃避预算监督等。这些问题在有的地方和单位已发展到十分严重的程度。为此,国务院决定采取果断措施,依法坚决打击、严厉惩治骗取出口退税以及金融、财税领域中
的违法乱纪行为,并实行严格的监督管理办法。
一、部署专项斗争,开展全面检查,重点查处一批大案要案
(一)国家税务总局要会同有关部门对骗税活动开展专项斗争,查处一批典型案件。税务、外经贸、海关、银行、外汇管理、公安、审计、工商行政管理等部门和行政监察机关要紧密合作,根据已掌握的线索,有针对性地组织开展查处骗税、套汇、走私活动的专项斗争,特别是查处、打
击各种制造假报关单、假发票、假结汇单等进行骗税、套汇、走私的违法犯罪活动。各主管部门要定期派出检查组,分赴各地进行检查。
(二)中国人民银行要对非银行金融机构进行全面清理,取缔非法设立的金融机构;要对商业银行资金来源和运用情况进行现场稽核,彻底清查帐外经营、证券卖空、信用卡恶意透支和大额存款管理混乱等问题。
(三)财政部要对预算外资金的设立和管理进行全面检查,对预算收入转到预算外和拒不按有关规定纳入预算内管理的,以及擅自扩大预算外资金征收范围、提高征收标准、乱支滥用预算外资金的,要进行彻底清查。
(四)要加强对专项斗争的领导,各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各主管部门的主要领导要亲自抓,各有关部门要根据各自的职责,抓住重点,密切配合。各地区、各部门要加强对检察机关办案的支持,各有关部门要与检察机关建立案件移送等工作制度,坚决杜绝以罚代刑。
(五)通过开展专项斗争和全面检查,坚决查处上述领域中的各种违法乱纪问题。对涉及诈骗、贪污、受贿、行贿、渎职等违法犯罪问题的,要移送司法机关依法追究刑事责任。在处理违法乱纪案件时,要掌握好政策界限,对能够积极自查、主动交待的,可以从轻处理;对在本决定发布
后仍顶风作案的,一律从重惩处。
二、依照政纪和法纪从严查处、从严惩治违法乱纪活动
(一)要严格执行全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,从严查处、惩治骗税活动。企业事业单位从事或者参与骗税逃税活动的,包括虚开增值税专用发票和以少充多、虚抬价格、假冒或虚报出口,以及在进口中以多报少、假捐赠等逃税行为的
,一经查实,对直接责任人一律开除公职,对有关负责人予以撤职;根据法律和司法解释的规定,凡骗税逃税额1万元以上的,一律移送司法机关依法追究刑事责任。企业事业单位的负责人及业务人员为本单位谋利而蓄意造假骗取出口退税的,以诈骗罪或者骗取出口退税罪惩处。企业骗取? 隹谕怂埃榻谘现氐模V苟云涑隹谕怂埃巢棵懦废涠酝饷骋拙砜伞9矣泄鼗毓ぷ魅嗽币蛲婧鲋笆兀斐晒宜笆账鹗?万元以上的,对直接责任人要给予记过以上行政处分,直至开除公职,对有关负责人要给予记过以上行政处分,直至撤职;凡参与骗税活动或因玩忽职守
,造成国家税收重大损失构成犯罪的,一律移送司法机关立案查处,依法追究刑事责任。对骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成重大损失的,要依照全国人大常委会的有关决定从重、从严惩治。
(二)要严格执行全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和有关法律,严厉打击金融违法犯罪行为。金融机构为逃避贷款规模控制,对所属公司或有关业务部门存贷业务不纳入统一核算上报的,要经审计稽核后纳入统一核算,并视情节和危害程度对有关负责人和直接责任
人给予行政处分。金融机构违反《中华人民共和国会计法》私设帐外帐,违章经营的,要撤销其主要负责人的职务,直至开除公职;对情节严重、造成重大损失,构成犯罪的,要依法追究其主要负责人的刑事责任,并追究上级单位负责人的责任,直至撤职;地方政府指使、强迫金融机构搞
帐外帐、违章经营的,要同时追究地方政府有关领导人的责任,直至撤职。金融机构管理松弛,发生重大案件或多次发生案件,造成重大损失的,要撤销其主要负责人的职务;对金融机构工作人员玩忽职守构成犯罪的,要移送司法机关依法追究刑事责任。对金融机构内外勾结从事或者参与
金融违法犯罪活动的,要依法严惩,并追究有关负责人的责任。
(三)对外汇指定银行违反规定无证擅自售汇的,要对直接责任人予以行政处分:(1)由经办人决定的,要对经办人予以行政处分,并将其调离岗位,直至开除公职;售汇单位无证售汇累计超过100万美元的,要追究有关负责人的责任。(2)由单位负责人批准或授意经办人无证售汇的,在? 灾苯釉鹑稳烁栊姓Ψ值耐保肪坑泄馗涸鹑说脑鹑危枰约枪陨闲姓Ψ郑敝脸分啊?3)地方政府领导人要求银行无证售汇的,在对银行有关人员进行处理的同时,要追究政府有关领导人的责任,予以记过以上行政处分,直至撤职。
对从事或者参与套汇的单位负责人和直接责任人,比照上述办法处理。企事业单位违法套汇累计超过100万美元的,外汇指定银行停止对其售汇,经贸部门撤销其对外贸易经营许可。
对上述行为构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
(四)对隐瞒预算收入、将预算资金转为预算之外的,要将违反规定的收入全部上缴上一级财政。同时,要追究有关部门和本级政府领导人的责任,情节严重的,要降级使用,直至撤职;因玩忽职守构成犯罪的,要移送司法机关依法追究刑事责任。
(五)对违法刻制印章、印刷票证等的企业和个人,要依法从严惩治。
(六)对跨省、自治区、直辖市的重大案件,公安和司法等部门要加强领导,统一协调办案。
三、加强管理,强化监督机制,堵塞犯罪漏洞 (一)在进一步改进、完善出口退税政策的同时,税务、银行、海关、外经贸和外汇管理等部门要按照国务院有关规定,采取有效措施,建立经常和密切的工作联系制度,加强对出口退税凭证的审核和管理,严防不法分子造假骗税。税务
部门要强化增值税专用发票的管理和稽核,继续采取限量发售增值税专用发票,并对大面额发票采取计算机开票管理的做法。出口退税管理部门要严格事前审核,建立计算机联网交叉稽核制度。
(二)认真贯彻执行《中华人民共和国中国人民银行法》。中国人民银行各级机构要集中精力搞好金融监管。实行银行业与证券业、信托业、保险业的分业经营和依法管理。对非银行金融机构要进行重新审核、发证、登记。国有商业银行要按照《国务院批转中国人民银行关于中国工商银
行等四家银行与所属信托投资公司脱钩意见的通知》(国发〔1995〕11号)要求,认真做好与所属信托投资公司脱钩工作,并对银行附属的信托部、证券部、国际业务部、信用卡部和房地产信贷部进行全面稽核,严禁帐外经营。建立中国人民银行系统对各类金融机构业务的电脑监控系统。各
类金融机构要加强对其分支机构的检查稽核,实行干部交流制度、任期常规审计制度和离职审计制度。
中国人民银行要会同财政部、中国证券监督管理委员会尽快制定证券回购管理办法,对证券回购业务实行严格的规范化管理。要坚决制止借证券回购名义违章拆借资金。要采取有效措施,彻底清理证券回购中的违章活动。
(三)外汇管理部门要按照《国务院关于进一步改革外汇管理体制的通知》(国发〔1993〕89号)要求,进一步加强对外汇指定银行的监督、检查和管理,各外汇指定银行要严格执行有关结汇、售汇和开户、存贷等业务规定。外汇管理部门要与外汇指定银行、海关、税务等部门建立经常和
密切的联系制度,严禁套购外汇行为。
(四)严格执行《中华人民共和国预算法》和《中华人民共和国审计法》,按照国务院有关规定,认真加强对财政预算资金和预算外资金的管理,在强化财政部门内部监督管理的同时,要充分发挥审计、监察等部门的外部监督制约作用,特别要加强上级审计部门对下级财政的审计监督。

严格按照“控制规模,限定投向,健全制度,加强监督”的原则,加强对财政周转金的管理。
(五)公安、工商行政管理部门要对刻制印章、印刷票证等特种行业进行整顿,并实行严格的管理。
(六)对财政、金融、税务、外经贸、海关、外汇管理、工商行政管理等有关部门的工作人员要加强思想教育,提高素质,增强法制观念,强化防范意识。对不称职的工作人员要及时调离重要工作岗位。
(七)各省、自治区、直辖市人民政府要采取得力的组织措施坚决贯彻本决定,国务院各有关部门要根据本决定要求,尽快分别制定贯彻落实的具体实施办法。



1996年1月21日
  刑法第二百二十四条 “以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的”为合同诈骗罪对此应当怎样理解呢?
  首先、合同诈骗罪中的合同是什么样的合同?这是认清合同诈骗罪的关键问题。
根据刑法第二百二十四条规定“欺诈手段”主要指以下情形:
  (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
  (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
  (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
  (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
  (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 
 从刑法意义上探讨,合同欺诈罪中作为手段的合同,应是从实质上进行考虑,要有经济内容,不一定采取严格的形式,任何合同诈骗罪的成立都需要借助于合同这种形式,但是并非任何利用合同的形式进行的诈骗都构成合同诈骗罪。由于合同诈骗罪侵犯的客体是合同当事人的财产所有权及市场经济秩序。
  我个人认为,合同诈骗中的合同应是与经济活动有关。构成合同诈骗罪中的合同,必须满足三个条件:
  第一, 合同对方是从事经营活动的市场主体;
  第二, 符合广义上经济合同的外形特征;
  第三, 具有一定的经济内容,或者与一定经济活动有关。
  要正确地将合同诈骗罪与其他罪区别开来,还必须从内涵与外延两个方面进行分析。从内涵看,合同诈骗罪中的合同仅仅指经济合同,如债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让等合同,一些不直接发生债权关系的但含有经济内容的如合伙合同、联营合同、承包合同等也包括在内;从外延看,合同诈骗罪中的合同外延不能太宽,一些婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议合同不应包括在内,行政合同也不应包括在内。另外,假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同不应包括在内,如行为人虚构父亲生病目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。
  必须明确,合同诈骗罪中的合同并不一定需要书面形式,从合同法的意义上来探讨这一问题。根据《合同法》第十条、第三十六条的规定,口头合同是合同的一种形式,具有书面合同同等的效力。经济活动中允许采用口头合同形式,主要是为了促进经济活动的更快开展,为了提高经济活动的效率。从证据法的意义上来看,有人认为,合同诈骗罪中的合同如限定为书面形式,有利于取证,也可以有效地限制法官的自由裁量权。笔者认为,不能为了形式而牺牲对实质问题的考证,口头合同完全可以通过其他证据来证明,如果确实无证据证明经济合同的存在,但又有诈骗的行为和非法占有的目的,则可直接定普通诈骗罪。
  有效合同是否是合同诈骗罪中的合同?有人认为,有效合同不应包括在内,行为人敢于以真实的身份以履行合同的内心真意去签定合同,说明其并无诈骗的目的,自然构不成合同诈骗罪。我同意该观点,从刑法列举的几种欺诈行为看,要构成合同诈骗罪,行为人都必须以骗取对方钱财为目的与对方签定合同,其结果必然是损害当事人合法权益,从民法的角度看,这种行为可能是无效合同,也可能效力待定的合同,但绝不可能是有效的合同。司法实践中,确实存在着当事人签定真实合同后又进行诈骗的情形,这存在着犯意转化的问题,可以认为当事人签定合同时,并无诈骗的故意,其后才产生了非法占有的故意。刑法上合同诈骗合同的效力应以签定合同时予以认定,合同主体真实合法、双方意思表示真实,不存在欺诈,没有损害他人利益,则可认定为有效合同,而不应在当事人产生犯罪故意时,回过头来对开始的合同的效力进行认定,否则会产生所有的经济合同都是合同诈骗罪中的合同,会使刑法处罚时间提前,也会使被认定的合同诈骗数额扩大,加重了对行为人的处罚,不利于行为人权益的保护。
  二、合同诈骗罪的主观构成要件
  “违法是客观的,责任是主观的”,这是大陆法系刑法理论通行的法谚。合同诈骗罪的违法性的评价,应从行为的客观方面,比如是否虚构事实、隐瞒真相,骗取了他人财产等方面,即从行为的外部,对行为进行评价。但人的外部行为与主观精神并非绝对分离,行为的违法性的评价还不能脱离主观因素。刑法上犯罪目的与犯罪故意是不同的概念,犯罪故意与犯罪目的可能具有同一性,也可能具有非同一性。合同诈骗罪的主观目的是非法占有的,该主观目的包含在犯罪故意之内,与犯罪故意具有同一性,从而与客观行为具有了对应关系,在时间上、内容上具有同一性,骗取他人财产的行为与非法占有他人的财产行为具有一定的同步性。
  非法占有目的的形成时间并不一定就在合同签定时,也可能存在于履行合同的过程中,当然根据主客观相一致的原则,产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的,不能成立合同诈骗罪。司法实践中,部分行为人有视情况能履行就履行,不能履行就不履行的心理状态,对这种情况如何认定其是否具有非法占有的目的是一个难题,本人认为,应当引入司法推定的方法,作为一种主观心理因素,如其未实施客观行为,不能作出判断,这种司法推定是一种事实推定,是建立在客观事实的基础上。有人认为能履行就履行,不能履行就不履行的心理状态是间接故意的犯罪心理,被告人对不能返还财产的后果持一种放任的态度。笔者认为,合同诈骗罪只能由直接故意构成。根据司法推定的方法,从行为人的客观行为进行判断,有办法履行,没有办法就不履行只能表明行为人不愿意积极履行合同,但是否具有骗取对方财产的目的还不清楚,非法占有目的的主观心理态度没有形成,自然不存在间接故意的问题,而一旦客观表现为不能履行则表明了行为具有了骗取他人财产的直接故意。
  司法实践中,刑法上的非法占有与民法上的非法占有容易搞混淆了,导致出入人罪。刑法上的占有与民法上的占有完全不同。民法上,占有是财产所有权中派生出来的部分权能,占有人对所有权人的物享有的事实上的支配权,是一种事实状态,不包括价值判断,一般地除了抵押、质押、担保等情形外,行为人占有他们的财产的目的是为了使用财产,即从占有权能够引申到使用权。刑法上的“占有”,实际上是指全面行使物的所有权,包括对物的交易、赠与、抛弃等;民法上的“占用”刑法上的“非法占有”不同。正确区分这两种概念的区别,不会错误地将民法上的占有、占用认定为刑法上的占有,从而将合同欺诈行为认定为合同诈骗行为。一些地方,存在着利用签订合同,骗取对方的预付款,供自己经营使用或者进行其他牟利活动,当对方催促履行合同时,则以各种借口推脱,在获利后再归还对方的预付款,即所谓“借鸡生蛋”的这种情形。对这种情况,笔者认为,如果能够还款,除借用财物进行违法犯罪这种情形外,都是非法占用,是合同欺诈行为,如果不能够还款,则由于具有非法占有目的,构成合同诈骗。对此,江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》作了规定,“行为人无履约诚意,并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物,无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》则规定的更为详细,“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款项无法归还的,就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。”
  三、合同诈骗罪的数额
  成立合同诈骗罪的条件之一是“数额较大”。合同诈骗涉及三种数额,即受骗损失数额,实骗数额和行骗数额。
  受骗损失数额指犯罪分子的诈骗行为实际造成的损失数额;
  实骗数额即受骗者被骗而实际交付给犯罪分子的财产数额;
  行骗数额指犯罪分子主观上预计到的诈骗的总的数额,一般是指合同标的额。
  多数情况下,受骗损失数额与实骗数额是相同的,但也存在受骗损失数额大于实骗数额的情形,如资金被骗走,工厂、企业无流动资金,造成了停产、破产,受骗损失数额大于受骗数额。行骗数额一般也是大于实骗数额,由于种种原因,行为人并不能全部取得意欲行骗的全部财物。对于以以上哪三种数额作为合同诈骗罪定罪量刑的依据,存在争议。根据最高人民法院于 1996 年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,利用经济合同进行诈骗,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。本人认为,对诈骗数额的认定应区分两种情况,在犯罪既遂的场合,应适用最高人民法院1996 年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,在犯罪未遂的情况下,还是以诈骗分子行骗的合同标的数额认定诈骗数额更为科学。

  北安市人民法院 刘成江