【摘要】随着经济的快速发展，不可避免地形成了大量的债权债务关系。而不能及时有效清理的债权债务关系又将演变为三角债，连环债等。这不仅使交易方利益难以实现，而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现，保护交易安全，各国民法大多设立了债的保全制度，代位权制度就是其中重要的一项。也正因为代位权制度的设立可以解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，代位权被越来越多的人所主张。文章就代位权制度设立的背景及意义，代位权的基本理论，代位权行使及结果归属,以及我国代位权制度的现在及对其完善建议等问题进行浅析，并结合相关理论，提出自己的初步认识。

　　【关键词】代位权；入库规则；优先受偿；举证责任

　　一、代位权制度设立的背景及意义

　　随着经济的快速发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随之增加。不少债务人为了逃避债务，故意不行使自己的债权，甚至放弃自己的债权。这样不仅损害了债权人的合法利益，也对我国的市场秩序及商业道德造成了严重的影响。为了确保市场交易能有序进行，加强对债权人利益的保护。我国《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。同时，最高人民法院出台的《合同法解释》对代位权制度作出了更具体的阐释，正式确立了代位权制度。

　　代位权制度的意义是在于对债权人合法利益的保护，这是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。

　　二、代位权制度的基本理论

　　（一）代位权制度的起源

　　对于代位权制度的起源，存在不同的观点。我国一些学者认为代位权制度起源于罗马法。但不容忽视的是，在1804年的《法国民法典》中规定的：“债权人得行使债务人的一切权利和诉讼，但权利和诉讼专属于债务人个人者，不在此限。”这一立法才真正对许多国家的立法都造成了影响,因此，笔者赞同，代位权制度应该正式确立于《法国民法典》。

　 （二）代位权制度的性质

　　在理论界，关于代位权的性质也存在着诸多不同的观点。主要观点如下：

　　1．形成权说

　　张俊浩先生为代表，认为代位权应该属于形成权。因为债权人行使代位权并不以债务人的统一为基础，而且一旦债权人提起代位权就会引起代位权债务人与第三人之间的权利发生变更或者消灭。但笔者认为，所谓形成权是指，权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。但是，在代位权诉讼中，代位权债权人原本并不是法律关系中的一方当事人，即代位权诉讼改变的仅是代位权债务人与第三人的法律关系[1]。因此，笔者不赞成采用形成权说。

　　2．管理权说

　　管理权说认为，债权人行使代位权只是为债务人行使权利。但笔者更赞同王利民教授的观点，即代位权不是管理权。在管理权中，很明显的一点是必须有被管理人的授权。但是，我们不难看出，在代位权诉讼中，并不存在债务人对债权人授权，债权人才能行使代位权诉讼。而且，笔者认为，代位权诉讼本身就是为了更好的保护债权人的合法利益，而不是为了替债务人管理财产[2]。

　　3．其他观点

　　除此之外还存在救济权说，代理权说，请求权说。代理权说。代理权说认为代位权并不是一种债权,而是属于广义的代理权。但不难发现债权人行使代位权是以自己名义行使,而与代理必须以被代理人名义行使的特征不相符合。因此，笔者认为代理权说不恰当;救济权说。救济权说认为，债权与代位权之间的关系是原权与救济权的关系。请求权说;请求权说认为，债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位权应属于请求权。

　　综上所述，关于代位权的性质，笔者赞同取请求权之说。请求权是指权利人得请求他人为特定行为的权利。从《合同法解释（一）》中规定来看，债权人可以请求次债务人直接向自己清偿。从这一点来看，代位权应具有请求权的功能。而且从我国现行的法律制度来看，代位权是债权人本身的固有权利，是基于代位权债权人本身的债权所固有的。是债权人对债务人的债权在效力上的扩张运用，亦即债权的效力由对债务人扩及次债务人，属于“债权相对性的例外”，但无论如何，都是基于代位权债权人本身的债权产生，是原债权的延伸。因此，笔者认为请求权之说更为妥当[3]。

　　（三）代位权的成立要件

　　代位权的成立，是代位权制度中的核心问题。为了保护债权人的利益，允许行使代位权。但同时，也必须明确代位权的成立要件，严格把关，不得任意行使代位权，以确保债务人及次债务人的合法权益。《合同法解释（一）》第十一条对此作出了明确的规定：（一）债权人对于债务人有合法的债权。（二）债务人对到期债权怠于行使，并对债权人产生侵害。（三）债务人的债权是非专属于债务人的自身的债权。（四）债务人对第三人的债权已经到期。对于代位权的成立要件，学者们还存在着不同的认识，有以史尚宽为代表的三要件说，王利明为代表的四要件说，崔建远为代表的五要件说。结合各学者的观点，笔者认为代位权的成立应具备以下四要件：

　　1．债权人与债务人、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系

　　这是代位权成立的基础。虽然《合同法解释（一）》中规定“债权人对债务人有合法的债权”，但仍应对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性及其现实性进行审查。

　　理由如下：如果债务人对第三人的债权无效或不成立，债务人对第三人的实体权利就不存在，则代位权也就没有行使的依据。因此,债务人与次债务人之间应该存在合法的债权债务关系。同时，这里的“合法” 不是指经过严格审判程序的最终定性，而是法院受理起诉时所作出的判断。

　　2．债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

　　这里的“债务人怠于行使其到期债权”主要指债务人应行使其到期债权，否则将有消灭或者丧失的可能。根据《合同法解释（一）》的规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利，债务人以诉讼或仲裁外方式向第三人主张权利不影响债权人主张权利。由此可知判断债务人是否怠于行使的标准是，债务人有没有向人民法院起诉或申请仲裁。如果有些债务人碍于与次债务人之间的业务关系等，没有采取诉讼与仲裁的形式，只是向此债务人提出清偿请求，这不影响债权人代位权的行使。

　　这规定既给“怠于行使”提供了一种明确的客观标准，又可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设[4]。

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2005〕21号


关于转发市经济发展服务中心对暂未进驻中心的单位服务大厅实行监管暂行办法的通知


市政府各部门：

市经济发展服务中心《关于对暂未进驻经济发展服务中心的单位服务大厅实行监管的暂行办法》已经市政府同意，现转发给你们，请遵照执行。

附：单位服务大厅考评暂行办法



二ＯＯ五年四月四日

关于对暂未进驻市经济发展服务中心

的单位服务大厅实行监管的暂行办法

第一条　为进一步优化投资环境，加强对暂未进驻市经济发展服务中心（以下简称服务中心）的单位服务大厅协调、监督和管理，根据《关于将市直单位行政许可和行政事业性收费项目统一进入市经济发展服务中心办理的通知》（宜府办字[2004]76号）要求，特制定本办法。

第二条　服务中心（市“双优”办）对暂未进驻中心的单位服务大厅实行监管，重点是规范行政职能、工作职能、服务质量、受理投诉，查处损害发展环境的人和事。

第三条　监管的单位服务大厅是指：市稽征分局交通规费收费大厅、宜春出入境检验检疫局报检大厅、市交警支队车管所办证大厅、市交警支队第一车辆检测站、市房地产交易市场、市国税局直属分局纳税服务大厅、市供水公司供水用户服务中心。

第四条　监管的单位服务大厅与已进驻服务中心的窗口单位一样，参加市“双优”办组织的创评“红旗窗口”活动。市“双优”办每月开展考核评定工作，月考评得分90分以上的，依据得分高低，评定两个“红旗窗口”；得分低于60分的给予“黄牌警告”；根据月得红旗的情况，评出年度“红旗窗口”。

第五条　考核采取百分制，每月考核一次，年终总评。具体见《单位服务大厅考评暂行办法》。

第六条　各单位服务大厅负责人或主管部门分管领导参加市政府在服务中心举行的投资与建设项目现场办公会、协调会及服务中心组织的例会。

第七条　各单位服务大厅实行一个窗口收件与出件。

第八条　各单位服务大厅实行办事限时工作制，收件后必须在核定的办事时限内完成审批工作并出件。

第九条　各单位服务大厅必须严格实行考勤制度。

第十条　各单位服务大厅实行挂牌上岗制度、公示承诺制度、公开办事制度（包括办事内容和要求、办理程序、时限、收费标准等）。

第十一条　各单位服务大厅对受理情况实行月报表制，即次月5日前将上月受理和审批办证、收费的情况报市“双优”办。

第十二条　实行一个“窗口”收费制，即收费工作须在服务大厅一并完成。收费时，必须持物价部门核发的《收费许可证》、《收费员证》，使用财政部门统一印制的票据或税务发票。

第十三条　市“双优”办在各单位服务大厅设置意见箱和意见簿，公布投诉电话。对举报和投诉，由市“双优”办会同单位服务大厅的主管部门组织调查处理。

第十四条　市“双优”办定期编发通报，对单位各服务大厅的工作动态、典型事迹进行通报，对违规行为进行曝光。对各单位服务大厅的工作人员有下列行为之一的，由市“双优”办会同有关部门进行查处。

(一)违反国家有关法律、法规，乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查的；

(二)违反规定，随意停止服务或强行服务的；

(三)在办理注册、审批、办证和其他有关手续过程中，索、拿、卡、要和故意刁难的；

(四)利用职务上的便利收受贿赂的；

(五)不按承诺、超时限审批办证的；

(六)利用职务上的便利，对服务对象的生产、经营、管理等进行干扰，设置障碍的；

(七)其他违反政纪的行为。

第十五条　各单位服务大厅被评为年度“红旗窗口”的，由市政府给予表彰；评为“不达标窗口”的，全市通报，限期整改。

第十六条　本办法由市“双优”办负责解释。

本办法自发布之日起实行。







附件：

单位服务大厅考评暂行办法

坚持公平、公正、公开、民主的原则，采取日常考核、民主测评、服务对象评议相结合的方式，对服务大厅每月和年度开展“红旗窗口”评定工作。

（一）评分标准

1、日常考核（65分）

从单位重视、窗口形象、服务态度、工作绩效四个方面，对窗口日常工作进行考核。

（1）单位重视（10分）

服务大厅负责人或主管部门分管领导按时参加由市政府在市“双优”办举行的相关会议或市“双优”办召开的例会，基础分6分，不参加的每次扣2分。

②实行一个“窗口”收费，基础分4分（即收费工作须在服务大厅完成，收费时须持物价部门核发的收费许可证，并使用财政部门统一印制的票据或税务发票），未实行一个“窗口”收费的，每件次扣2分。

（2）大厅形象（27分）

①每月组织开展政治业务学习或集体活动2次以上，基础分3分；未按要求实施的，每次扣0.5分；工作人员按要求记笔记（每年不少于1万，全年每人撰写一篇以上心得体会文章），基础分2分；未按要求完成的，每人次扣0.5分。

②工作人员必须使用普通话、文明用语，基础分1分；未使用的每人次扣0.5分。

③制订服务大厅规章制度（包括工作人员管理制度、公开办事承诺制度、首问责任制等），基础分3分，未制定服务大厅规章制度的扣3分；无违纪违规，基础分12分，有违纪违规的每次扣2分。

④工作人员清正廉洁，无“索、拿、卡、吃、要”等不廉洁行为，基础分4分；有利用职务之便“索、拿、卡、吃、要”的每人次扣4分。

⑤工作人员佩带上岗牌，按要求着装整齐，基础分1分；未按要求执行的每次扣1分。

⑥大厅办事指南或业务内容与实际操作相符，基础分1分；未备办事指南或业务内容与实际操作不相符的扣1分。

（3）服务态度（10分）

①工作人员热情服务，基础分5分；凡有服务对象投诉或与服务对象发生争吵，每人次扣5分。

②实行工作人员首问责任制，准确、耐心地解答服务对象咨询，基础分5分；未实行首问责任制或不能准确、耐心地解答服务对象咨询的，每人次扣2分。

（4）工作绩效（18分）

①各类证件按规定时间办结，基础分6分；未按承诺时限出件或故意拖延办结时限的，每超出一天扣2分。

②服务大厅每月将办件、收费情况及时统计并于次月5日前如实上报市“双优”办，基础分2分；未及时填写或虚报，每次扣1分。

③工作人员执行政策、法规零偏差，办事效率高和服务效果好，基础分10分；执行政策、法规出现偏差，影响办事效率和服务效果，每人次扣2分。

2、民主测评（基础分20分）

市“双优”办组织，统一发放民主测评表。

3、服务对象评议（基础分15分）

建立群众监督和评议机制，每月定期发放30份问卷调查，征询群众对服务大厅的意见。

4、加分（上不封顶）

1、经验做法被市“双优”办《宜春双优》或市“双优”办《月工作运行情况通报》采用，每件次给服务大厅加0.5分；被市级新闻单位采用，每件次给服务大厅加1分；被省级以上新闻单位采用，每件次给服务大厅加1.5分。

2、凡有群众来信或留言表扬服务大厅工作人员服务态度、服务质量和办事效率，经查属实的每件加0.25分。

3、凡是有参加省、市或市“双优”办组织业务竞赛获奖的服务大厅，市“双优”办组织的，每次加1分；市级竞赛，每次加2分；省级以上竞赛，每次加3分。

二、评选办法

（一）月红旗窗口的评选办法

市“双优”办成立考核小组，市“双优”办主任任组长，分管副主任任副组长，成员由市“双优”办工作人员组成。市“双优”办监管科负责考核的具体工作。

1、考核方式：考核采取各服务大厅自评和市“双优”办检查相结合。市“双优”办在各办证服务大厅设置意见箱和意见簿，公布投诉电话。对好人好事，进行表扬；对举报和投诉，由市“双优”办会同服务大厅的主管部门组织调查处理。

2、评定办法

采取日常考核、民主测评、服务对象评议相结合的方式，其中日常考核分占65%，民主测评分占20%，服务对象评议占15%，加分计入总分。

日常考核分（基础分65分）：从单位重视、大厅形象、服务态度、工作绩效四方面进行评分。

②民主测评分（基础分20分）

所得票数参评单位数×20=民主测评分

③服务对象评议分（基础分15分）

服务对象给大厅评议，分优、良、差三个等次，等次优的0.5分/票，等次良的0.4分/票，等次差的为0分/票。

计分方法：

优的票数×0.5+良的票数×0.4+差的票数×0=服务对象评议分

④总分

日常考核分+服务对象评议分+民主测评分+加分=总分

⑤按各大厅累计所得分数的多少排名，从高到低每月评选2个红旗窗口。

（二）年度红旗窗口评选办法

1、参评对象：本年度曾被评为月红旗窗口的单位。

2、评定名额：每年评选2个年度红旗窗口。

3、评定办法

（1）按服务大厅全年累计所得红旗的多少，排名入选年度红旗窗口，对年度月均得分低于60分的评为不达标窗口。

（2）市“双优”办主任办公会研究审定。