试论刑诉法修改后少年刑诉制度的抉择/肖建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:20:11   浏览:9845   来源:法律资料网
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试论刑诉法修改后少年刑诉制度的抉择

肖建国

八届全国人大第四次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,是我国进一步完善社会主义民主和法制的重大成果。然而,由于主客观多方面因素的制约,这次刑诉法改革的内容主要涉及的是刑诉中的共性程序,反映和揭示的是刑诉中的最基本的规律,并没有把更多的注意力放在特殊诉讼制度的改革和完善上,所以,在学习和贯彻执行新刑诉法时,各方面对如何正确看待前一阶段我国少年司法制度的探索成果和发展前景,难免会产生种种模糊认识和看法。我们认为,现阶段我国少年司法制度正面临着一个非常关键的时期,也可以说成是一种挑战和机遇并存的时期,所有关注少年健康成长和从事少年司法工作的同志,都应该主动接受挑战,抓住有利时机,发展和完善具有中国特色和时代特征的少年司法制度。
一、少年刑诉特性是少年刑诉制度存在和发展的客观依据

在诉讼理论上,刑事诉讼程序有普通程序和特殊程序之分。由于有的案件犯罪嫌疑人、被告人是未成年人,他们的身心状况有别于成年人,因此,从十九世纪末以来的一百多年的历史发展过程中,人们愈来愈深刻地认识到少年案件审理中的特殊性,并形成了有别于成年人案件审理的少年刑诉工作的特别审理程序。无论是国际社会少年司法制度的问世,还是我国少年法庭的建立和少年司法工作体系的初步形成,都是建立在少年刑事诉讼的特殊性基础之上的。当前,人们所关注的刑诉法修正后少年司法制度还有没有继续存在下去的必要的问题,其实质同样涉及到少年刑事诉讼的特殊性问题。现在,新的刑诉法中规定的适用于少年案件的特殊程序不多,如果我们不从理论上深刻阐明少年刑诉的特性,不从司法实践中形成不同于普通刑事司法程序的一整套特有程序,那么,经过十年创建起来的我国少年司法制度就有夭折的可能。所以,当务之急是要提高对少年刑诉特性的认识及把理性的认识贯彻于实际操作过程中去。

少年刑事诉讼的特性是客观存在的,而不是主观臆断的产物。人们对其的认识及其在实践中的把握和运用,都不过是客观事物在人们头脑中反映的结果。科学的发展已经充分证明,在一定的社会和教育条件下,少年这一特定的年龄阶段必然会形成相应的身心发展特征,这是不以人们的主观意志所转移的。处在人生特定阶段的少年,更需要社会的关心,同样也更需要法律的保护。在少年因环境和教育的影响走上违法犯罪道路时,这种关心和保护对于少年的改过自新和保持家庭的幸福乃至整个社会的安定,都是十分重要和必要的。这一认识早在一百多年以前就得到认可,并导致1899年美国伊利诺斯州《少年法庭法》的诞生,以及二十世纪以来国际社会普遍推行的少年司法运动。1985年联合国大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)实际上是国际社会对少年司法特性的最新和最充分的肯定。

毫无疑问,少年刑事诉讼是以少年身心特征为基点的。只要有少年身心特征的存在,就必然要求形成相应的少年刑事诉讼程序和制度。现在的问题是,当今少年身心特征是不是那么明显,需不需要有专门的少年诉讼程序。如果我们把少年和少年违法犯罪问题放到特定的社会发展背景下去研究,就会看到,改革和建设对社会的政治、经济、文化、教育、道德伦理、法制以及人们的心理诸方面都产生了极其广泛、全面、深刻的影响,少年的身心特征势必会发生变化和有时代的特点。随着社会的发展,整个社会的物质条件不断改善,年轻的一代身体发育加快,身体成熟相对提前与社会成熟较晚之间的不协调已是一种十分普遍的现象。为此有两方面的情况需要引起我们的特别重视:一是在不良的社会环境和教育的影响下,少年因其身心特征,容易受到外界的腐蚀和毒害,走上违法犯罪的道路。在错综复杂的社会大背景下,少年犯罪固然有不可推卸的个人因素,但更有家庭、学校和社会的责任,对犯罪少年的处理,应该采取较为宽恕的法律标准和符合其身心特征的审理方式;二是少年可塑性强,如果社会能够坚持“教育、感化、挽救”的方针,他们将会比成年犯罪人更容易矫治。反之,就不利于少年回归社会。科学研究的成果和大量的案例都雄辩地证明,社会的发展并没有消除或减弱少年身心特征,因此,建立在少年身心特征基础之上的少年刑事诉讼程序应该予以保留和发展。从更深刻的意义上看,保留和发展少年刑事诉讼程序不仅符合少年的身心特征,有利于少年的成长,而且有利于家庭的幸福和社会的稳定。因此,任何怀疑少年刑事诉讼特性以及反对少年司法制度进一步探索的认识和行为,都是错误的和有害的。
二、刑诉法改革与少年刑诉特别程序

应该承认,1979年我国在制定刑诉法过程中,就已经注意到少年刑诉的特性,并作出某些具体规定,例如:少年案件不公开和一般不公开审理(第110条);应当为少年被告人指定辨护人(第27条);
在讯问和审理少年被告人时,可以通知他们的法定代理人到场(第10条);等等。这些适用于少年案件审理的制度和方法,经过多年司法实践的检验,证明是行之有效的。对此,刑诉法修正中基本上仍然予以保留。但能不能说,我国的少年刑诉特别程序已经很完善了呢?笔者认为未必如此,其理由是:

首先,国际社会少年刑诉程序的发展表明,少年刑诉特别程序涉及的范围相当广泛。单凭少年刑事实体法的规定或依其作出的裁决,是不可能达到少年刑事实体法的目标和任务的。因为任何少年刑事实体法的实施,需要有一个使之实现的过程、手续或方法,这就必须有少年刑事程序法的助成。少年刑事程序法除了有专门的原则之外,还针对少年案件一般要经历的立案、预审、起诉、审理和执行等诉讼阶段,作出了范围极其广泛的规定,其中尤以专门的审理机构和专业官员、特别的诉讼权利、广泛的犯罪背景调查、简便的审理方式、有限制的强制措施等为重要,按照《北京规则》要求:“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行,应允许少年参与诉讼程序,并且自由地表达自己的意见”。这实际上揭示了少年刑事诉讼中的一个重要原则,即诉讼中的少年保护优先的原则;此外,我国还发展了国际社会关于少年刑事诉讼的思想,提出了对违法犯罪少年实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。因此,我国少年刑事诉讼制度的探索,不仅吸取了国外的有益经验和做法,而且有自己的创造,有自己的特色。由此可见,少年刑诉特别程序涉及的范围相当广泛,我国现有的诉讼法还不可能全部概括,发展的前景很广阔,我们应当在现有的刑诉法中作出更加明确、全面的规定(国外一般设专门章节予以规定),抑或制定专门的少年刑事诉讼法。

其次,我国十年来的探索在许多方面发展了少年刑事诉讼特别程序。少年刑事诉讼特性的核心,即少年刑事诉讼区别于普通刑事诉讼的内在根据,就在于对少年违法犯罪实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则,我国十年来的探索实际上是在诉讼程序方面寻找出贯彻这一方针和原则的载体。从已经得到理论界和司法界公认的成功经验和做法看,我国不仅吸收了国外少年司法制度中的科学程序和做法,而且在许多方面有所发展和前进,例如,审理机构的专门化和特邀陪审员制度、社会调查制度、寓教于审制度、“司法一条龙”制度、综合治理制度等,但由于种种原因,在这次刑诉法修正中没有被采纳。但这并不能否定十年的探索,也并不是说修正后的刑诉法已完美无缺,我们可以终止少年刑诉特别程序的进一步探索。当前,一方面,世纪之交我国的经济和社会的发展,对少年的成长寄予很高的期望;另一方面,少年成长的社会环境和所受的教育不尽理想,少年违法犯罪仍在增多。单纯的惩治效果往往会适得其反,正确的做法是对那些失足的少年,继续实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主,惩治为辅”的原则,不仅前一阶段的成果要继续保留,还要对新情况和新问题进行探索,通过实践形成更多的、成熟的经验和做法,以便能早日上升为国家的法律和制度。

另外,刑诉法改革为少年刑诉特别程序的进一步开拓奠定了基础。这次刑诉法的修正,最关键和最核心的是刑诉法的指导思想的变化。笔者认为,刑诉法的修正形式是很具体的,但从反映的内在的本质看,是很深刻的,那就是在刑诉法的修正中贯穿了一条主线,即在保证及时、有效地惩罚犯罪的同时,注重保障诉讼参与人的合法权益;在明确各诉讼主体职责分工的同时,加强对诉讼主体的制约和监督。刑诉法就是在这样一种新的理性认识下作出具体的修正的,它同时也为今后少年刑事诉讼程序的探索,指明了方向。我们应该把握这次刑诉法修正的本质,把刑诉法修正中的指导思想运用于探索少年刑事诉讼的特殊现象中去,这样就能够更深刻地认识少年刑事诉讼的特殊现象和制定出更加科学的少年刑事诉讼程序。今后我国少年刑诉制度的进一步改革和发展,应该在严格依法办案的基础上,继续探索,为立法提供实践依据。从刑诉法修正的指导思想中,我们可以得到启示,即今后的探索除了要继续坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则外,还应该围绕怎样才能“在保障及时、有效地惩罚犯罪的同时,注重保障诉讼参与人的合法权益”,怎样才能“在明确各诉讼主体职责分工的同时,加强对诉讼主体的制约和监督”来开展。

我国少年司法制度的创建是以少年刑事诉讼程序入手的,无论从立法还是从司法实践来看,少年诉讼程序法建设要早于和快于少年刑事实体法建设。目前,刑诉法的修正为我们发展和完善我国少年司法制度指明了方向和目标,使得我们能够超越一种传统的、已接受的思维模式去不断探索,构建更为科学有效的少年司法制度的新的理论框架和诉讼程序。修正后的刑诉法只解决了刑事诉讼中的共性问题,而不可能揭示少年刑事诉讼中的个性问题,唯有在对刑事诉讼中的共性问题的了解和掌握基础之上,对少年刑事诉讼中的个性问题加以深入的研究,通过深入事物的内部,弄清它的内部结构,了解它的基本特征,掌握它的内部联系,最终方能把握它的规律性,这样才真正有助于我国少年刑事诉讼制度的建立和完善。
三、刑诉法改革后少年刑诉特别程序探索过程中的实际操作

我们认为,刑诉法的修正是历史的进步,但这种进步又是有一定的历史局限性的。刑诉法修正的事实表明,新的刑诉法没有解决少年刑事诉讼的特性,故对少年刑诉特别程序的探索决不应该停止。当前,我们应该在学习和贯彻落实新刑诉法的同时,把少年刑诉特别程序的探索结合进去,力争在法律的框架内进行探索,并为法律的进一步完善提供理论指导和实践依据,以加快我国少年司法制度的建设。在此,笔者对刑诉法改革后少年刑诉特别程序探索过程中如何实际操作和把握问题,提几点看法:

一是对刑诉法修正的指导思想要很好理解,要运用好修正后的刑诉法的有关规定,更好地贯彻落实对违法犯罪少年实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则。我们除了要切实严格按照刑诉法办案之外,还要看到,修正后的刑诉法中的有关规定为少年案件审理中寓教于审提供了可能。这里略举一例:少年案件大多数是量刑在三年以下的刑事案件,符合适用“简易程序”的规定。简易程序由于其特殊的审理形式,非常符合少年的身心特点。少年案件的审理中有一个基本的原则,即迅速简约原则,这是因为,少年案件在诉讼中愈是过份讲究形式的规范,愈会造成极大的心理创伤;在诉讼阶段停留的时间愈长,愈可能受到其他同监人的危害。我们在办理少年案件时,要力求使少年案件的简易程序能有特色。必须指出,少年案件强调“简易”,但不能放弃教育感化工作,不能忽视少年特殊诉讼权利的保护。根据具体的案件,使每个适用简易程序的少年案件都能在合适的氛围下进行审理,都能开展针对性的教育感化工作,这就必然会大大提高办案的质量。

二是对那些虽未在新刑诉法中作出明确的决定,但在有关司法解释中已有规定的,应重新分析研究,决定取舍。少年司法实践的发展,形成了不少成功的经验和做法,促使一些司法解释的问世。随着刑诉法的端正,这些司法解释是否符合新刑诉法的规定,已经引起人们的重视。笔者认为,这些司法解释的基本精神仍然是正确的,是符合新刑诉法的基本指导思想,多数具体的规定也是可以继续适用的。但有些规定值得深入研讨。例如,在少年案件中实行的全面社会调查制度,构成了少年案件审理的特色。它是在查明犯罪事实的同时,特别强调对少年生理心理特征、成长的经历、违法犯罪的原因和条件、家庭和学校以及社会的背景等进行调查,根据社会调查的材料,开展针对性的寓教于审工作和科学的定罪量刑。但社会调查究竟应该是诉前的调查,还是审前的调查;调查的主体究竟是法院,还是检察院、公安机关,乃至于社会团体;调查的内容和形式应该如何把握;调查结果是否应该在开庭时宣读和质证;等等,都应该继续加强研究;又如,寓教于审必须贯穿办案的始终,还有没有必要设立专门的教育阶段。如果庭审教育作为一个特定的阶段必须保留的话,是放在宣判前进行,还是放在宣判时进行,或者放在宣判后进行。类似这些方面,新的刑诉法虽然没有具体的规定,但我们可以从修改刑诉法的指导思想中得到启迪。

三是对那些虽未在新刑诉法中作出明确的规定,但符合我国的刑事政策、刑诉法的基本原则和精神,且与新刑诉法不违背的,应继续大胆探索。没有探索精神,就不能认识新事物及其规律,就不会有少年司法制度的今天,更不会有少年司法制度的发展和完善。我们常讲要维护法制的严肃性,要求司法机关依法办案,但作为改革之中的中国社会和法制,特别是在创建过程中的少年司法制度,没有开拓创新是不行的。应该承认,这几年来我们坚持了探索精神,有了一定的成效,但也得看到,我们的前进步伐还不快。我们应该紧紧抓住新刑诉法实施的契机,进一步解放思想,在法律的范围内加大探索的步伐。随着新刑诉法的施行,有不少问题亟待解决,例如:起诉书和公诉词等法律文书的具体内容和形式;少年犯罪嫌疑人、被告人的特殊诉讼权利;少年受害人和证人的特殊司法保护;少年案件审理中的法律监督;公安司法机关参与社会治安综合治理的范围和途径;等等。通过探索来推进少年司法制度的完善,这是社会主义法制的要求,也是我们对社会、对历史的最大的责任。
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  人格权立法面面观

——走出理念主义与实证主义之争




  人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人,人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。

  财产法的雍容华贵,首先在规范总量上,一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如,1804年《法国民法典》统共三编,占据主要篇章的是财产法,第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如,1900年《德国民法典》统共五编,占据主要篇章的也是财产法,即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵,其次体现在其法律形式的高度发达上,财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则,即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系,里面层次复杂、构成精细,好似山林叠嶂。以所有权为例,包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等,现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致,明确债物二分,将之贯彻到财产权的体系设计,形成一套严密的物权、债权区划体系,这种形式化设计延伸到法律事实,还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。

  相反,人格法在十分漫长的历史时期里,在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1],还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》,观其人格立法,都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的,其民法典第1382条规定,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,人们由此而解释认为,“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内,受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的,其民法典第823条第1款规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”,该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之,民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点,不仅量小,而且体系简陋,尚未发展出一套确认型规则,而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。

  二

  那么,是不是可以说民法历史上“重物而轻人”,即重视财产、轻视人格呢?

  如果仅从法律形式之发达与否言之,似乎可以这么说,财产法在民法上受到了特别复杂的设计,其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法,还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法,或是知识产权法上的无形财产权制度,都主要在积极调整层面展开,体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系,因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系,因为这种重在调整规定的立法的促进与保障,显得异常发达,且能够及时更新,可以说,从效果来说,民商事财产法的发达史,就是人类财产关系的促进史,人类财产与财富的增长史。

  然而,民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后,或者说从思想观念上讲,民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说,其法律形式上的简单,乃是独特理念作用的结果。归纳起来,民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展,关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上,关乎人格问题时,从来都是理念上高度重视,但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!

  罗马法早期,人格问题和财产问题一样,呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态,即主要体现为一套简单诉权机制规则,无论是对人之诉还是对物之诉,早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的,是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域,由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰,仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求,只需在消极面调整即可维持,人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域,现实生活中人际关系很快复杂化起来,经济功利主义脱颖而出,“人为财死,鸟为食亡”,随着生产、生活方式的进步,现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显,人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长,这就对于财产规则提出了更复杂的要求,既要在消极面更细化保护规定,更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决,而是不断地提出各种事先调整的要求,于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权,从对人之诉中追溯产生了对人权或债权,从所有权到债权,一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。

  近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的,作为对于漫漫中世纪的思想反动,以个人主义和权利自由为张扬的人文主义,是一种高度的理念化的思想运动,在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面,是以市场和竞争为重心的财产自由主义,在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展,由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面,是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3],其共同点都是主张人格的法律先在,将人格高高举起,然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的,法律(民法)当然不敢径行确认之,否则即为一种冒犯。是以,在法律形式上,民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似,所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是,在观念上,这种简单保护型法律形式的背后,此时却不再是自然主义,而转为高扬的人文主义—-人格权因其天赋论而不得实证化。

  三

  21世纪的中国当下,当法治建设成为主旋律,制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望,在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后,是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中,我们发现,人格立法远比财产立法更为难以决断和把握,由此产生了多种主张。一种主张认为,人格权具有高于由民法规定的价值位阶,民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为,人格权民法实证化并无障碍,不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点,应当置于总则的人法之内;第三种主张认为,人格权不仅应当实证化,而且应当单独成编,惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求,同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么,应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?

首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而,通过观念考察和剖析,我们已经认识到近现代民法上的人格先在论,不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期,它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用,大大推进了欧洲的人文化和自由化运动,但是后遗症也出现了,由于它反对让人格权落地,即坚决拒绝人格权民法实证化,导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。

  过去一个时代,当现实人格关系简单到只需消极保护之时,这种只容忍保护性规定的立法模式,尚可敷其所用,但是自近现代以来,社会形态发生巨变,人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进,日益呈现出前所未有的复杂性,人格关系开始复杂化,甚至出现了许多人格新型关系,如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题,而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如,如何平衡人身完整与医疗的关系,如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此,如果继续固守人格保护型的简单立法模式,就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空,现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾,以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系,导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时,尽管高举人格理念的大旗,但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下,往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求,换言之,理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。

  其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下,随着人格关系调整需要的不断增进,人格权确认立法越来越显得不可或缺的话,一种忧虑必然伴随而生,那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张,应该时刻注意,它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的,应该抱着一种审慎的态度,时时警醒不能遮蔽人格问题的特质,即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张,应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物,以致将之与物权编、债务关系编同等化,否则,必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们,人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异,前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在,而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见,人格权在民法上的实证化必须保证一个限度,这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。

  这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期,人们按照支配权的方式来构思人格权实证化,但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造,不仅导致了人格客体化,而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾,其解决,取决于必须突破传统权利的构造思路,对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权,其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外,还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计,人格权既获得了实证化形式,又保全了其应有的伦理品格,可谓“落地而不入凡俗”。

  由于受尊重权法律形式的发现,人格权立法在当代焕发了前所未有的活力,除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外,一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模,它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式,以1994年第94-653号法律和2004年第04-800号法律的两次修正,力推人格权实证化,同时兼顾人格权的伦理化特质,对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化,成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛,恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。

  四

  最后必须一提,人格权立法应由哪些内容组成?

  首先,民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。

  其次,确立关于人格受尊重或保护的一般规范,同时规定人格权一般保护方法。如此,可避免挂一漏万,开放地指引司法实践。

  第三,对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式,均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。

  第四,应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定,特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。

关于印发梅州市灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法的通知

广东省梅州市人民政府


梅市府〔2006〕43号




关于印发梅州市灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法的通知



各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅各单位:



现将《梅州市灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法》印发给你们,请认真按照执行。




    梅 州 市 人 民 政 府



二〇〇六年九月二十五日






梅州市灵活就业人员参加基本医疗



保险暂行办法



第一条 为进一步完善我市基本医疗保险制度,保障灵活就业人员的基本医疗,根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)、劳动和社会保障部《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》(劳社厅发〔2003〕10号)等规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 具有本市户籍的企业下岗失业人员、个体工商户业主及以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员(以下统称“灵活就业人员”),符合参加社会养老保险条件并按规定参保的,均可按本办法规定参加梅州市城镇职工基本医疗保险和补充医疗保险(以下统称“医疗保险”)。



第三条 本办法由梅州市劳动和社会保障局组织实施。



第四条 灵活就业人员参加医疗保险,基本医疗保险费以本市上年度在岗职工月平均工资为缴费基数,按8.5%(其中单位或雇主6.5%、个人2%)的标准逐月缴纳;补充医疗保险费按本统筹地区同期规定的标准逐月缴纳。



第五条 灵活就业人员参加医疗保险,连续缴费的前6个月为等待期,不享受统筹基金支付的医疗待遇;连续缴费满6个月后,因病住院按照梅州市城镇职工基本医疗保险的有关规定享受医疗保险待遇。



第六条 灵活就业人员参加医疗保险后发生欠缴费的,从欠缴次月起停止享受医疗保险待遇。中断缴费超过一个月的,停止其享受统筹基金部分的医疗待遇;中断半年以上、一年以内的,允许足额补缴中断期内应缴纳的医疗保险费和滞纳金,可连续计算缴费年限,不享受统筹基金支付的医疗待遇;中断一年以上重新参保的,应视作首次参保,重新计算连续缴费年限。



第七条 灵活就业人员在参加医疗保险期间,被用人单位招聘录用后,用人单位应按城镇职工基本医疗保险有关规定办理参保手续和缴费,前后缴费年限可合并计算。



第八条 本办法实施以前,原已在国有、县以上集体企业参加基本医疗保险的灵活就业人员,可按本办法规定补缴医疗保险费,前后缴费年限合并计算。补缴医疗保险费期间发生的住院费用由个人支付,中断期间的医疗保险费全部补缴后,从次月起因病住院按照梅州市城镇职工基本医疗保险的有关规定享受医疗保险待遇。



第九条 本办法实施后,参加基本医疗保险期间的职工在与用人单位解除劳动关系或领取失业保险金期满2个月内转为按本办法参保并缴纳医疗保险费的,按照梅州市城镇职工基本医疗保险的有关规定享受医疗保险待遇。超过2个月按本办法参加医疗保险的,视为新参保人员,按本办法第五条规定享受医疗保险待遇。



第十条 因单位转制、破产、关闭终止劳动关系的职工,达到法定退休年龄,在社保经办机构按月领取养老金的退休人员,未参加医疗保险的,可一次性缴纳医疗保险补偿金,缴纳标准按统筹地区参加医疗保险的退休人员上年度人均基本医疗保险费乘以10年,并按统筹地区同期补充医疗保险费的标准一次性缴纳20年补充医疗保险费。一次性趸缴后,按照梅州市城镇职工基本医疗保险的有关规定享受医疗保险待遇。



第十一条 灵活就业人员参加医疗保险后,达到法定退休年龄而且连续缴费年限或累计缴费年限达到20年的,可享受退休人员相应的医疗保险待遇。



第十二条 灵活就业人员参加医疗保险应由本人提出申请,并提供户口簿、身份证,企业下岗失业人员须提供解除劳动合同通知书或失业证,个体工商户业主须提供营业执照等资料。



第十三条 灵活就业人员因病住院的费用结算办法、医疗服务范围、药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准及相应的管理办法等,按梅州市城镇职工基本医疗保险的有关规定执行。



第十四条 灵活就业人员可以个人身份缴费参保,也可以委托劳动保障事务代理机构或社区劳动保障服务机构办理。



第十五条 灵活就业人员应缴纳的医疗保险费由地方税务部门征收。每月征收的医疗保险费,应足额存入城镇职工基本医疗保险基金财政专户,用于支付灵活就业人员医疗待遇,任何单位和个人不得挤占挪用。



第十六条 本办法与《梅州市城镇职工基本医疗保险暂行办法》、《梅州市城镇职工基本医疗保险暂行办法实施细则》等配套文件、《梅州市城镇职工补充医疗暂行办法》一并实施。



第十七条 本办法自2007年1月1日起实施。