达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考

马宁，MWE China Law Offices 律师


近段时间以来，各大媒体对法国达能与杭州娃哈哈集团共同设立的合资企业纠纷进行了密集型的报道（见第一财经的跟踪报道），许多跨国公司对该事件十分关注。依笔者之见，无论该事件最终如何解决，对在华投资或准备来华投资的外商都是一个鲜活的教材板案例。本文结合目前媒体报道的内容，以及笔者业务中的感触，对该事件暴露出来的并具有代表性的问题进行分析。

一、 娃哈哈集团以商标无形资产作价出资
虽然公司法等法律均允许合资双方以专利权、商标权等无形资产出资，评估要求也往往是形式审查，但由于无形资产的出资有转让所有权与使用权两种形式，实践中应对不同的出资方式审慎分析，充分评估、预测未来可能发生的法律风险。

方式一：以商标/专利所有权出资
在这种安排下，只要在合同规定时间内及时将商标/专利所有权转让（即到商标局或知识产权局登记并履行公告手续）至合资公司名下，一般就不会有什么问题。但要特别注意两点：
1、 区分合同生效时间与商标/专利权转移时间
商标权/专利权转让合同自双方签字时即生效（除非双方约定其他条件），但商标权或专利权的享有则须等到商标局/知识产权局公告才生效。区分这个问题的重要性在于，即使合同标的的商标/专利后来因种种原因为转让成功，因合同有效亦可追究违约方的责任（建议双方当事人在合同中约定转让不成的处理方式）。
2、在合同中应对转移未成的情况下的处理作出规定
根据笔者的经验，双方可在合同中约定如下模式进行调整（可根据情况选择一种或几种）：
（1） 违约金条款；
（2） 如转让不成，商标/专利所有人将自动向原受让主体颁发不可撤销的、排他的（或独占的，具体视情形而定）授权许可；
（3） 如转让不成，商标权/专利权转让的作价应做相应调整。

方式二：以商标/专利使用权出资
这种情况具有较大的法律风险，需要进行周密的合同条款筹划。无形资产不同于有形资产，其可以同时为多个人使用而在存续形态上互不影响，且不以法定登记作为使用的生效要件，因此具有一定的隐蔽性。笔者根据工作经验总结如下供参考：
1、 对授权的范围详细约定，可以用3W和1H来概括（where, who, when，how）；
2、 登记/备案由谁负责，及相应的协助义务及违约责任；
3、 授权方在约定范围内的不竞争义务。

二、 对合资伙伴不竞争义务的约束。

实践中发生在合资企业上的纠纷有很多是由于一方未履行不竞争义务引起的，合同中对不竞争义务的架构应至少从以下方面进行考虑：
1、 合资伙伴对不竞争的承诺/保证。尤其要注意对不竞争的具体内容如业务范围作出翔实的约定，不竞争的范围不宜太窄，否则起不到应有的制约作用。
2、 促使合资企业的重要雇员、高级管理人员签订不竞争协议书。由于合资双方均可能委派一定的人员到合资企业担当重要的管理职务（董事、监事、经理、其他高级管理人员），而这些人员对合资企业负有勤勉义务，因此应对他们的不竞争义务及后果作出约定。

三、 争议解决条款的设计
根据合同法，中外合资经营企业应适用中国法律，因此合资合同中不能选择其他国家的法律作为准据法，但这并不代表纠纷一定要在中国解决，当事人仍可以选择仲裁机构（常见的仲裁机构位于香港、新加坡、美国、瑞典、巴黎等）。
由于在国内仲裁或诉讼易受到一系列因素的影响，外方往往坚持将争议解决地点设在国外，这样，一旦在将来启动相关程序，由于语言、空间、法律程序陌生的限制，中方往往无力应对，或者花费巨额成本。

四、 律师在合资纠纷中的作用
依笔者在公司并购、尽职调查、纠纷处理中的经验，律师在合资纠纷中可以发挥如下作用：
1、 调查取证。如达能与娃哈哈案中，律师协助达能在国家商标局查询到了娃哈哈擅自将娃哈哈商标擅自许可给第三方使用的备案信息，还查询到了中方擅自设立的与合资公司竞争的企业的详细信息。
2、 行动方案的筹划。合资纠纷的处理是比较复杂的问题，需要持续较长的时间，中间还要视事态发展及时调整方向。此外，在涉及到国有资产的因素更需谨慎。由于中西方思维方式的差异，外方往往需要中方律师为其设计本土化或利益最大化的行动方案。实践中，外方由于固执己见而吃到苦头的案例并不少见。换个角度考虑，中方由于不理解外方的态度和想法也往往会影响纠纷的及时、妥善解决。
3、 参与协调、谈判。合资纠纷的解决中往往需要律师和商务人士的共同参与，律师对合资企业背景/行业背景的深刻理解有助于推动谈判的进行。

以上仅是结合达能与娃哈哈的合资纠纷案作出的一点探讨，并不能代表外商在华投资遇到的全部问题。同时，本文的探讨并没有拘泥于该案本身，且并无意对该案品评道足。

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湖北省武汉市人民政府


第206号

武汉市城市公共厕所管理办法



　　《武汉市城市公共厕所管理办法》已经2010年5月17日市人民政府第104次常务会议审议通过，现予公布，自2010 年8 月1 日起施行。
　

市长　阮成发

二０一０年六月十一日



　　

武汉市城市公共厕所管理办法



　　第一条　为了加强城市公共厕所管理，方便市民使用，美化城市环境，根据《城市市容和环境卫生管理条例》（国务院第101号令）、《武汉市市容环境卫生管理条例》等有关法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本市市区和其他实行城市化管理地区的城市公共厕所的规划、建设、使用、维护及管理等工作适用本办法。
　　本办法所称城市公共厕所（以下简称公厕），是指设置于公共场所、公共建筑和商业、民用建筑，供社会公众使用的厕所。
　　第三条　市城市管理行政部门是本市公厕的行政主管部门，负责统一组织实施本办法。
　　区人民政府是本区公厕建设管理的责任主体，其所属城市管理行政部门具体负责本行政区域内公厕的建设、维护及管理工作。
　　发展改革、国土规划、城乡建设、交通运输、商务、旅游、环保、水务、园林、财政等行政管理部门，按照各自职责，做好公厕管理的相关工作。
　　武汉东湖新技术开发区管委会、武汉经济技术开发区管委会和市东湖生态旅游风景区管委会按照本办法关于区人民政府及其有关部门管理职责的规定，负责各自管理范围内公厕的建设、维护及管理工作。
　　第四条　公厕建设和管理应当遵循统一规划、以区为主、建改并重、方便实用、环保节能的原则。
　　第五条　下列区域和场所应当设置公厕：
　　（一）城市道路两侧；
　　（二）车站、港口、机场、大型停车场、加油站、医院、体育、文化、教育场馆、会议展览场馆、影剧院、广场、公园、旅游景区等公共场所；
　　（三）具有一定规模的商品交易和商业服务场所；
　　（四）具有一定规模的居民住宅小区。
　　第六条　市城市管理行政部门应当组织各区城市管理行政部门，按照本市国民经济和社会发展计划、城市总体规划、原建设部制发的《城市公共厕所规划和设计标准》和本办法的规定，编制公厕设置规划，纳入本市环境卫生专项规划，由市规划行政管理部门综合平衡，报市人民政府批准后公布实施。
　　第七条　城市道路两侧设置的公厕，由区人民政府投资建设。
　　区城市管理行政部门应当根据公厕设置规划，制订本行政区域内城市道路两侧公厕的建设（含新建、改建、扩建）计划，报区人民政府批准后组织实施。
　　第八条　城市旧城改造、新区开发、新建住宅小区和其他公共场所等建设工程的配套公厕，由建设单位设置。建设单位应当按照国家和省、市有关规范和标准，与建设项目主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用，并依法办理相关建设手续。
　　按照公厕设置规划要求应当配套建设公厕的，市规划管理行政部门在审批相关建设规划时，应当在征求市城市管理行政部门的意见后，将配建公厕列入相关审批事项。
　　已建成的公共场所、商品交易和商业服务场所无配套公厕的，由管理单位或者经营单位设置。
　　第九条　举办大型商业、文化、体育、教育、公益等活动时，活动场所内及附近没有公厕或者现有公厕不能满足用厕需求的，举办单位应当设置环保移动公厕，按照标准做好保洁服务，并在活动结束后及时撤除。
　　前款所列活动的主管审批部门，在审批时应当征求活动举办地所在区城市管理行政部门的意见。
　　第十条　新建独立式公厕，应当按照国家建设行政主管部门规定的二类以上（含二类）公厕规划和设计标准执行，其中大型文化娱乐、会展及商业场所、公园、旅游景区、广场、体育、教育场馆、机场、一等（级）以上车站和港口客运站等公共场所以及国家级开发区内的公厕，应当符合一类公厕的标准。
　　第十一条　公厕的建设应当采用卫生、实用、节能、防臭的技术和设备。
　　公厕地面、蹲台面、便器的设置应当方便老年人、儿童和妇女使用，并按照规定设置方便残疾人使用的无障碍设施。
　　第十二条公厕应当实现粪便排放无害化。
　　现有储粪池公厕，具备排入污水管网条件的，应当及时改造为化粪池公厕，公厕污水应当经化粪池处理达标后排入城市污水管网；不具备改造条件的，应当使用专用车辆对储粪池内粪便进行收集和运输，交由专业单位进行无害化处理。
　　在公厕周围进行工程项目施工的，不得阻塞粪便清运通道。
　　第十三条　任何单位和个人不得侵占、损坏或者擅自拆除公厕。因城市建设确需拆除公厕的，建设单位应当按照拆一还一的要求，与所在区城市管理行政部门签订公厕拆迁还建协议。建设单位根据拆迁还建协议提出还建方案，报市城市管理行政部门批准后，方可拆除。
　　第十四条　市城市管理行政部门应当建立公厕导向牌、地图等指引服务系统，指引标志应当鲜明、准确、完好，方便公众使用。
　　第十五条　市城市管理行政部门应当根据国家和本市的有关规定，制订并公布本市公厕的保洁和维护标准，并按照下列规定确定公厕的保洁和维护责任人（以下简称责任人）：
　　（一）城市道路两侧设置的公厕，由区城市管理行政部门负责；
　　（二）公共场所、商品交易和商业服务场所设置的公厕，由产权单位或者经营服务单位负责；
　　（三）居民住宅小区配套建设的公厕，由物业服务企业负责。
　　第十六条　公厕的保洁和维护应当符合下列规定：
　　（一）墙面保持整洁、完好，无乱贴乱画；
　　（二）厕内设施设备齐全、完好、干净，管道畅通、无堵塞；
　　（三）厕内无蛆、无蛛网、基本无异味；
　　（四）便器内无积便、尿碱，储粪池无漫溢；
　　（五）地面无积水、痰迹或者烟头、纸屑等杂物；
　　（六）按照规定进行消毒处理；
　　（七）公厕占地范围内清洁卫生、绿化配套，无乱搭、乱建、乱堆、乱放。
　　公厕责任人应当按照城市管理行政部门的要求，在公厕的相应位置设置公厕标志，保持公厕标志安全牢固、完好整洁，并在厕内明示监督电话、服务标准和保洁维护单位名称。
　　第十七条　供水、供电单位应当保障公厕的水、电供应，不得擅自停止水、电供应，影响公厕的正常使用。
　　第十八条　政府投资和以政府投资为主建设的公厕应当免费向社会开放，其保洁和维护费用由区人民政府承担，列入区级财政预算，市人民政府给予一定财政补助。
　　公共场所在开放时间内，应当免费向社会开放设置的公厕；商品交易和商业服务场所在其经营服务时间内，应当免费向社会开放设置的公厕。
　　公厕使用人应当遵守管理单位和经营单位的管理规定。
　　第十九条　在人流量较大的繁华地段，鼓励临街的非经营性单位将其内设厕所向社会免费开放，或者由其所在地的区人民政府设置环保移动厕所。
　　临街非经营性单位免费开放厕所的，区城市管理行政部门应当与其签订相关服务协议，并将其内设厕所的保洁和服务纳入城市公厕管理范围进行考核；其增加的运行和维护费用由市、区财政给予适当补助，具体办法由市城市管理行政部门会同市财政部门另行制订。
　　第二十条　政府投资和以政府投资为主建设以及接受政府补助的公厕，应当按照市城市管理行政部门规定的时间开放，不得随意停用。
　　因设施故障等原因确需临时停用的，责任人应当公示停用期限。停用时间超过24小时的，应当事先告知区城市管理行政部门，并采取必要的措施，及时修复。除水、电设施故障外，一般应当在24小时内排除故障，恢复使用。
　　第二十一条　公厕内禁止下列行为：
　　（一）在墙壁、设施上涂抹、刻画、张贴；
　 （二）向便器、便池、粪井内倾倒杂物；
　　（三）在便池外便溺；
　　（四）损坏公厕的各项设备、设施或者将其挪作他用；
　　（五）其他影响环境卫生和公共厕所正常使用的行为。
　　第二十二条　公厕及其附属设施发生损坏的，其责任人应当及时维修，保证公厕正常使用。
　　区城市管理行政部门应当建立巡查制度，对公厕定期进行巡查，发现公厕及其附属设施损坏的，应当督促其责任人及时维修，保证公厕的正常使用。
　　第二十三条　市城市管理行政部门应当建立公厕保洁和维护工作的考评制度。
　　对政府投资和以政府投资为主建设的公厕，将其保洁和维护工作纳入全市城市综合管理考评体系予以考评。
　　对临街非经营性单位免费开放的公厕，按照双方签订服务协议规定的标准进行考评。考评成绩为优秀的，对责任人予以奖励；考评成绩不达标的，其责任人应当按照城市管理行政部门的要求限期整改；逾期不改正的，予以通报批评，并按照协议规定扣减相关补助费用。
　　第二十四条　城市管理执法部门及相关职能部门应当建立举报投诉制度，及时调查处理投诉或者举报事项，并将调查处理结果告知投诉或者举报人；依法属于其他部门查处的，应当及时移送。
　　第二十五条　违反本办法，不按规定配套建设或者设置公厕，擅自拆除、损坏、占用、封闭公厕，或者实施其他影响公厕正常使用等行为的，由城市管理执法部门依照《武汉市市容环境卫生管理条例》予以处理。
　　第二十六条　违反本办法，有下列行为之一的，按照下列规定处理：
　　（一）原有储粪池公厕有条件改造为化粪池公厕而未改造的，责令限期改造；逾期未改造的，由城市管理行政部门代为改造，代为改造的费用由责任人依法承担；
　　（二）举办大型商业、文化、体育、教育、公益等活动时，举办单位未按照要求设置环保移动公厕的，由城市管理行政部门代为设置，代为设置的费用由责任人依法承担。
　　第二十七条　有关行政管理部门及其工作人员违反本办法，不履行监督管理职责的，由所在单位或者其上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分。
　　第二十八条　本办法自2010年8月1日起施行。