企业上市融资初期需注意的法律问题

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

近年来，随着中国经济的快速增长和资本市场的不断壮大，通过发行股票并上市筹集资金已经成为企业一个非常重要的融资渠道。采取这种方式融资，不仅可以使企业获得一个长期的低成本融资渠道，降低负债比例、增强抵御风险的能力，而且企业上市后通过建立以股东大会、董事会、监事会为特征的公司治理结构，利用管理层持股、股权激励等一系列机制也可以给企业的发展注入新的活力。更重要的是，企业上市可以使企业获得大额资金，实现快速扩张，迎接来自各方面尤其是海外军团的挑战。从股份制试点到股票上市，我国股份制企业尤其是上市企业获得了长足的发展，成为我国市场经济主体中最活跃、最具增长潜力的代表。今天，股票上市已成为众多企业追求的目标。为使企业家们能够对上市这一特殊的融资方式有所了解，进而能够利用这一融资方式实现筹资目的，笔者将以境内A股发行上市的要求为例，结合实践经验，分三期对企业上市初期、中期、后期三个时期应关注的法律问题进行简要介绍。以下介绍企业上市融资初期需注意的法律问题。
一、企业上市融资的基本条件
企业在境内上市融资应具备的条件，主要见于我国《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》及沪深两市证券交易所《股票上市规则》等相关规定，内容比较庞杂，主要涉及企业的主体资格、独立性、规范运作、财务会计、募集资金投向等方面。具体来说，企业在判断自己是否具备上市融资的条件时，至少需把握以下几个关键点：
（一）主体资格方面
企业应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上（经国务院批准的除外），其中：有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间从有限责任公司成立之日起计算满3年；最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；发行前股本总额不少于人民币3000万元，发行后股本总额不少于人民币五千万元，公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上。
（二）独立性方面
企业应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；企业的资产应当完整，人员应当独立，财务应当独立，机构应当独立、业务应当独立。
（三）规范运作方面
企业应当建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；企业的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；企业最近三年无重大违法行为，无损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
（四）财务与会计方面
企业最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；最近三年财务会计报告无虚假记载。
（五）募集资金投向方面
募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。另外，募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。
二、企业上市的一般流程
企业上市是指依据《公司法》设立的股份有限公司首次向社会公众公开发行股票并申请股票上市交易的整个过程。从定义可以看出，企业发行股票并上市的首要前提是企业须为依据《公司法》设立的股份有限公司，因此，一家企业要想实现上市筹资，必须首先改组为股份有限公司。当然，如果企业在决定上市时已经是股份有限公司，则可省掉企业股份制改造环节。从实践来看，大多数企业实现上市一般都须经历以下程序：
改制与设立→问题诊断与上市辅导→申请文件的申报→申请文件的审核→路演、询价与定价→发行与上市
在改制与设立阶段，主要工作内容是聘请中介机构，拟订改制重组方案，注册设立股份有限公司。
在问题诊断与上市辅导阶段，主要工作内容是寻找企业与上市要求之间的差距，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，对高级管理人员进行证券法律法规和上市知识的培训和辅导，准备首次公开发行的相关申请文件。
在申请文件申报阶段，保荐机构要对申请文件进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会将在5个工作日内受理申请文件。
在申请文件审核阶段，中国证监会将对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见，并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织企业和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。
发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与企业进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。这一阶段称为路演、询价与定价阶段。
最后在发行与上市阶段，企业根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市。
三、初期应关注的几个法律问题
如果我们将企业上市的整个过程划分为初期、中期、后期三个阶段，那么，对于企业来说，企业在不同阶段所应完成的任务是不同的，应注意的法律问题也大相径庭。具体到初期，笔者认为，企业至少应特别关注以下问题：
（一）弄清上市融资的利弊，审慎做出决策
从有利方面来看,上市融资首先是可以使企业获得大额的发展资金；其次，上市融资将开通企业未来在公开资本市场上融资的通道，便于未来筹措资金；再次，上市融资有利于完善公司内部治理结构，建立现代企业制度，增强企业竞争实力；最后，上市融资可以增加企业资产净值，提高产品品牌价值和企业社会声誉。另外，资本市场可以为企业进行定价，从而为企业的下一步收购兼并、股权激励、风险投资退出奠定基础。
上市融资对企业来讲也存在一些不利的地方，比如企业将受到监管机构、社会公众等各方更多的关注和监督，企业的经营活动也将暴露在阳光之下；存在被潜在对手并购并最终丧失控制权的风险；等等。
在初期，企业家应结合自身情况对上市融资的利弊作出科学的判断，明确上市的目的，在利和弊之间博弈之后，做出正确的、适合企业发展的决策。千万不要因为别人都在忙上市，自己也不考虑自身因素盲目筹备上市，也千万不要因为自己对相关政策法规的误读而使自己错失上市融资的良机。
（二）依据相关规定，对能否上市作出初步评估
企业在做出上市筹资的决策后，应依据相关法律规定，结合自身的条件，对是否符合相关法律法规所要求的上市条件进行初步的评估和判断，明确自身与规定要求之间存在的差距，是否存在完善可能，整合完善的难度和需要付出的时间及成本。必要时，企业应就自身情况征求相关专业机构的意见，以保证自己的判断的准确性。经初步评估，满足上市条件或者通过整改可以满足上市条件的，企业可着手安排下一步的工作。
（三）成立上市筹备小组，聘请上市顾问团
企业在决定上市且经初步判断能够满足上市条件后，即应及时着手筹备上市的有关事宜，成立上市筹备小组，聘请上市顾问专业团队。实践证明，聘请优秀的上市顾问团队是企业成功上市的重要一步。在浩瀚的资本市场中，找到适合企业自身的航线并乘风破浪到达彼岸，是一项专业性很强且极具创造性的工作。企业在做出上市融资的英明决策后，即应聘请声誉卓著、实力雄厚、经验丰富的券商、律师事务所、会计师事务所组成顾问团担任企业改制及上市的咨询及辅导机构，通过专业机构的专业服务，整合企业的现有资源，规范企业的经营活动，确保上市融资目标的顺利完成。
（四）围绕上市目标，慎选上市地
企业在做出上市计划后，尚须对上市地点做出抉择。面对中国大陆、中国香港，美国、新加坡甚至更多的资本市场，企业往往无所适从。这时，上市顾问团就应充分发挥顾问的作用，从企业的上市目标、行业特征、客户群体以及未来发展规划等方面出发，结合各地证券市场的特点，帮助企业对拟上市地点做出慎重的选择。
一般来说，国际资本市场虽然具有融资额度大、二次融资容易、发行时间较短等优点，但同时也具有发行费用高、公司结构复杂、投资者关注程度低等缺点。而境内上市则具有绝对的本土化优势，且发行市盈率高，筹资额度大，发行费用及后期维护成本均相对较低的特点。这个需要结合不同企业的实际情况，对上市地点做出适合企业的选择。
总之，企业发展到一定阶段，为了实现可持续发展的长远目标，或者解决资金缺口的瓶颈，将企业推向资本市场，将其市场化，以此获得所需资金，无疑是一条切实可行的道路。但企业上市融资是一项系统而复杂的工作，而且并非任何企业都具备上市融资的条件。因此，笔者建议，企业在产生上市筹资的初步意向后，最好聘请相关的上市专家，对企业是否具备、怎样才能具备上市条件，以及多长时间内能够实现上市等事宜作出初步判断，并以此指导下一阶段的融资工作安排。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
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河北省人民政府


河北省农业承包合同仲裁规定

（1994年7月7日河北省人民政府第二十三次常务会议通过 1994年8月2日河北省人民政府令第108号发布施行）
　


第一章 总则
第一条 为了正确处理农业承包合同纠纷，维护当事人的合法权益，根据《河北省农业承包合同管理条例》和有关法律、法规，制定本规定。
第二条 本规定适用于仲裁本省农业集体经济组织或者村民委员会与承包者之间发生的农业承包合同纠纷。
第三条 县级人民政府组织有关部门成立农业承包合同仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），负责农业承包合同纠纷的仲裁。
仲裁委员会的办事机构设在县级人民政府农业行政主管部门。
第四条 仲裁委员会设主任一名、副主任二名和委员若干名。主任、副主任和委员由具有农村工作经验及专业知识的人员担任。
仲裁委员会设专职仲裁员若干名，也可以根据需要聘请兼职仲裁员。兼职仲裁员执行职务时，享有与专职仲裁员同等的权利。
第五条 仲裁委员会依法独立行使职权，任何单位和个人不得干预。
第六条 当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当从知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出。但被诉人愿意接受仲款的除外。
第七条 当事人可以委托一至二名代理人参加仲裁。委托代理人参加仲裁，当事人应当向仲裁委员会提交授权委托书。
第八条 农业承包合同纠纷案件由发包方所在地的仲裁委员会管辖。
第九条 仲裁委员会受理的农业承包合同纠纷案件，应当在立案之日起6个月内审结。

第二章 申请和受理
第十条 当事人申请仲裁应当向仲裁委员会提交申请书和订有仲裁条款的农业承包合同或者书面仲栽协议，并按照被诉人数提交申请书副本。
申请书应当写明下列事项：
（一）申诉人、被诉人的姓名（名称）、住所和法定代表人的姓名；
（二）申诉人的要求及有关事实和证据；
（三）申诉日期。
第十一条 仲裁委员会接到申请书后，经审查符合受理条件的，应当在7日内立案；不符合受理条件的，应当在7日内通知申诉人不予受理，并说明理由。
第十二条 仲裁委员会受理案件后，应当在5日内将申请书副本发送被诉人。被诉人收到申请书副本后，应当在7日内向仲款委员会提交答辩书和有关证据。
被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响仲裁委员会对案件的审理。
第十三条 仲裁委员会不受理下列农业承包合同纠纷案件：
（一）人民法院已经受理的；
（二）农业承包合同中没有仲裁条款并且当事人双方事后没有达成书面仲裁协议的；
（三）不属于本仲裁委员会管辖的。

第三章 仲裁程序
第十四条 仲裁委员会受理的农业承包合同纠纷案件，由仲裁委员会主任指定的一名首席仲裁员和二名仲裁员组成的仲裁庭负责审理。
第十五条 仲裁庭组成人员如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会申请回避；当事人认为仲裁庭成员与案件有利害关系，有权以口头或者书面方式向仲款委�员会申请他们回避。
第十六条 仲款组成人员的回避，由仲款委员会主任决定；仲裁委员会主任为仲裁庭成员时的回避，由仲裁委员会决定。
仲裁委员会对当事人提出的回避申请，应当在申请提出之日起3日内作出决定，并采取口头或者书面方式通知当事人。
第十七条 仲裁委员会有权向有关单位和个人调查。被调查的单位、个人应当予以协助，并如实提供有关材料。
仲裁委员会组织现场勘察或者技术鉴定，应当通知当事人和有关人员到场。有关单位和个人应当予以协助。
仲裁委员会委托有关单位进行技术鉴定时，受委托的单位应当按照委托鉴定的要求办理。
第十八条 仲裁委员会受理案件后，可以根据实际情况和当事人的申请，先予裁定恢复生产、变卖不易保存的产品和停止采伐林木等。
第十九条 仲裁庭审理案件，应当在查明事实、分清责任和当事人自愿的基础上先行调解。调解可以由仲裁员一人主持，也可以由仲裁庭主持。
第二十条 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明下列事项：
（一）申诉人、被诉人的姓名（名称）、住所和法定代表人或者代理人的姓名；
（二）案件的主要事实和调解结果；
（三）仲裁费用的负担。
调解书由仲裁员签名，并加盖仲款委员会印章。
第二十一条 调解书送达后，即具有与仲裁裁决书同等的法律效力。
第二十二条 调解未达成协议或者调解书发生法律效力前一方或者双方反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
第二十三条 仲裁庭应当在开庭3日前，将开庭时间、地点以书面方式通知当事人。
当事人经两次书面通知无正当理由拒不到庭的，仲裁庭可以缺席仲裁。
第二十四条 仲裁庭开庭时，由首席仲裁员宣布仲裁庭成员名单，告知当事人的权利和义务，并询问当事人是否申请回避。
第二十五条 仲裁庭开庭审理案件，应当听取当事人的陈述和辩论，出示有关证据，按照申诉人、被诉人的先后顺序征询双方最后意见，并可以再行调解。调解未达�成协议的，由仲裁庭评议后作出裁决。
第二十六条 仲裁庭评议案件，实行少数服从多数的原则。
仲裁庭评议案件，应当对事实是否清楚、证据是否充分、责任是否明确，以及适用法律、法规和规章是否准确等问题进行审查。
仲裁庭评议案件，应当制作笔录。笔录由仲裁庭成员签名。
第二十七条 仲裁庭审理复杂案件时，可以将案件提交仲裁委员会讨论。仲裁委员会对案件作出的决定，仲裁庭必须履行。
第二十八条 仲裁庭作出裁决后，应当制作仲裁裁决书。
仲裁裁决书应当写明下列事项：
（一）申诉人、被诉人的姓名（名称）、住所和法定代表人或者代理人的姓名；
（二）申诉人和被诉人的请求及理由；
（三）仲裁庭认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章；
（四）仲裁结果和仲裁费用的负担；
（五）履行期限。
仲裁裁决书由仲裁员签名，并加盖仲裁委员会印章。
第二十九条 仲裁庭应当将仲裁裁决书及时送达双方当事人。
送达调解书和仲裁裁决书的有关事项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定执行。
第三十条 当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起15日内，向仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会主任应当在当事人提出申诉之日起7日内，作出是�否重新裁决的决定，并由仲裁委员会通知当事人。
第三十一条 当事人对送达的调解书和已经生效的仲裁裁决书，应当依照规定的期限自动履行。一方逾期不履行，另一方可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。

第四章 附则
第三十二条 当事人应当交纳仲裁费。
仲裁费由申诉人预交。案件审结后，仲裁费由败诉人负担；当事人部分胜诉、部分败诉的，按照比例分担。
仲裁费的收取标准，由省人民政府农业行政主管部门会同物价、财政部门制定。
第三十三条 本规定由河北省农业厅负责解释。
第三十四条 本规定自发布之日起施行。