湖北省计划生育条例(1997年修正)

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湖北省计划生育条例(1997年修正)

湖北省人大常委会


湖北省计划生育条例
湖北省人民代表大会常务委员会


一九八七年十二月十九日湖北省第六届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,一九九一年十二月一日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第二十三次会议对《湖北省计划生育条例》第一次修正,一九九七年三月二十八日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七
次会议对《湖北省计划生育条例》第二次修正

第一章 总 则
第一条 实行计划生育是我国的一项基本国策。为了使人口发展与经济和社会发展相适应,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》和国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 生育必须按计划进行。提倡和鼓励晚婚、晚育,实行少生、优生,以控制人口数量,提高人口素质。
第三条 各级人民政府领导本行政区域内的计划生育工作。应实行人口目标任期责任制,把计划生育工作作为考核各级政府、各部门、各单位主要负责人工作成绩的一项重要指标。应制订人口规划,分年度逐级下达到基层,并组织、督促实施。把计划生育经费列入财政预算,随着财政
收入的增长同步增长,并足额拨付。
各级人民政府的计划生育管理部门,主管本行政区域内计划生育工作。各有关部门要按职责分工,密切配合,各司其职。
所有机关、团体、企事业单位、城镇的居民委员会和农村的村民委员会,都要充分发动和依靠群众,认真执行人口计划,做好计划生育工作。
第四条 夫妻双方均有实行计划生育的权利和义务。
第五条 计划生育工作应当坚持国家指导和群众自愿相结合,以宣传教育、避孕、经常性工作为主的方针,同发展经济、帮助农民勤劳致富奔小康、建立文明幸福家庭结合的原则,努力改变人们旧的生育观念,必须严格依法办事,辅之以必要的行政和经济的措施。
第六条 要加强计划生育的科学研究工作。
第七条 全社会都应重视和支持计划生育事业。要尊重从事计划生育工作的人员,所有公民必须支持他们依法履行职责。从事计划生育工作的人员,应当秉公办事,努力做好计划生育工作。

第二章 晚婚 晚育 少生 优生
第八条 男性公民二十五周岁以上、女性公民二十三周岁以上结婚的为晚婚。已婚妇女二十四周岁以上或晚婚后怀孕生育第一个孩子的为晚育。
第九条 普遍提倡一对夫妻只生育一个孩子。严格控制生育第二个孩子。禁止计划外生育。
第十条 夫妻双方属城镇人口,符合下列条件之一的,允许生育第二个孩子:
(一)第一个孩子为非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的;
(二)依法收养一个孩子后又怀孕的;
(三)夫妻双方系归国华侨的。
第十一条 夫妻双方属农村人口,除适用本条例第十条规定外,符合下列条件之一的允许生育第二个孩子:
(一)夫妻一方两代以上是独生子女的;
(二)男到独女家结婚落户的;
(三)夫妻一方是二等乙级以上残疾军人的;
(四)夫妻一方因后天残疾而丧失劳动能力的;
(五)夫妻只有独生女的。
第十二条 夫妻一方属城镇人口,另一方属农村人口的,按本条例对女方户籍所在地的规定执行。
第十三条 重新组合的家庭,一方只有一个孩子,另一方没有孩子的,允许再生育一个孩子。
第十四条 符合本条例第十条、第十一条、第十三条规定要求生育的,由夫妻共同申请,经所属单位审查同意,报本县(含县级市或市辖区,下同)计划生育行政主管部门批准,领取《二孩准生证》,方可生育,但生育间隔期必须在四年以上。县级国家机关副局级以上干部符合本条例
规定要求生育第二个孩子的,须报地、市、州计划生育行政主管部门审核批准。
上款中属于条例第十条第(一)项和第十一条第(四)项的情况,还须经县以上计划生育技术指导小组鉴定确认。
第十五条 加强对流动人口计划生育的管理。
(一)凡外出从业和居住的流动人口,必须持户籍所在地乡(镇)人民政府或街道办事处计划生育管理机构的证明,到从业和居住地的计划生育管理机构办理计划生育登记手续后,方可办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从业。办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从
业后计划外生育的,分别由公安、工商部门、雇请单位吊销其暂住户口或寄住户口、营业执照和予以辞退。任何人不得借外出之机逃避计划生育。
(二)流动人口计划外生育的,由户籍所在地和现在从业与居住地的公安、工商部门协助计划生育管理机构按本条例的有关规定予以处罚。
(三)流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或街道办事处,接收流动人口从业、居住的单位和个人,必须密切配合,加强对流动人口的计划生育管理,凡对流动人口计划外生育放任不管或知情不报的,应追究其责任。
第十六条 提倡优生优育。
要坚决执行《婚姻法》中禁止近亲结婚等有关规定。要积极提倡、逐步推行婚前健康检查。要认真开展优生优育指导,加强围产期和婴幼儿保健。
经县以上计划生育技术指导小组鉴定确认,育龄夫妻一方患有严重的遗传性精神病、先天智能残疾和医学上认为不应生育的疾病的,对患者施行绝育手术或节育措施。
患精神病、先天智残的痴呆育龄夫妇无行为能力的,应由其父母或其他监护人负责落实其节育或绝育措施。
禁止任何单位和个人为孕妇进行胎儿性别鉴定。

第三章 节制生育
第十七条 节制生育应采取以避孕为主的综合措施。已生育一个孩子的育龄妇女无禁忌症的,应放置宫内节育器;对已生育两个孩子的育龄夫妻,提倡一方做绝育手术,计划外怀孕的妇女,应及早采取措施终止妊娠。
要认真做好节育技术服务与指导、避孕药具发放与管理等项工作。
免费向育龄夫妻供应避孕药具。
第十八条 施行节育手术的单位,必须具备相应的手术条件;施行节育手术的医务人员,须经县以上主管部门考核合格。施术人员要具有职业道德和高度负责精神,严格遵守各项操作规程和诊疗常规,不断提高手术质量,以保证受术者的安全。
第十九条 接受结扎、放置和取出宫内节育器及其他节育手术的,经医生证明,按有关规定给予假期。
给干部、职工的假期,视同出勤,工资奖金照发;给农民的假期,可以抵本人当年的集体劳务负担的标工。
第二十条 施行结扎手术后,子女死亡或严重残疾,符合本条例规定的条件允许再生育一个孩子的,由夫妻双方申请,经市、县计划生育管理部门批准,可施行吻合手术。
第二十一条 节育手术费,干部、职工在本单位医疗费中开支;城镇无业居民、农民和个体工商户从计划生育经费中开支。
计划生育所需经费,各级财政要列入预算,予以保证。
第二十二条 经县以上计划生育技术指导小组鉴定,确系计划生育手术引起并发症、后遗症的,施术单位应予治疗。治疗期间,干部、职工工资照发;城镇无业居民、农民导致家庭生活困难的,由当地民政部门按一般社会困难户给予照顾,符合社会救济标准的给予社会救济。
节育手术并发症、后遗症治疗费用、按本条例第二十一条节育手术费的规定开支;因施术者主观过错造成医疗事故而增加的医疗费用,由施术单位支付。
节育手术事故的处理,按国务院的有关规定执行。

第四章 奖励
第二十三条 晚婚的干部、职工,除享受国家规定的婚假外,增加婚婚假十五天;晚育的干部、职工产妇,除享受国家规定的产假外,增加产假三十天,增加的婚假和产假视同出勤,工资奖金照发。晚婚的农民,免去当年的集体劳务负担的标工;晚育的农民产妇,免去本人当年的集体
劳务负担的标工。
第二十四条 一对夫妻终身只生育一个孩子的,经乡(镇)人民政府或城市街道办事处批准,发给《独子生女证》并享受以下优待:
(一)独生子女从领证之月起至满十四周岁止,每月发给八元独生子女保健费。保健费,独生子女父母属干部、职工的,由所在单位开支;属农民的,从集体提留资金或其他集体收入中开支;属个体工商户的,从个体工商管理费中列支,其中市辖区、乡(镇)人民政府已从个体工商户
收入中提取集体提留费用的,从提留费中发放;属城镇无业居民的,从计划生育经费中开支。夫妻双方是干部、职工的,由双方工作单位各付一半;一方是干部、职工的,另一方是城镇无业居民或农民的,由干部、职工所在单位支付。
(二)分自留地、自留山时,独生子女按两个孩子计算份额。独生子女户的住房和独生子女的入托(园)、入学、招工、就医、健康检查等,在同等条件下给予优先照顾。
(三)农民夫妻只有独生女就领取《独生子女证》的,除享受独生子女的优待外,另发给一次性奖金;奖金来源和标准由市、县人民政府确定。
(四)干部、职工中,属独生子女父母的,退休时加发百分之五的退休金。农民和城镇无业居民中,属独生子女父母丧失劳动能力、子女赡养又确有困难的,酌情给予生活补助,所需经费从公益金或企业上交乡(镇)的补助社会性开支经费中列支。
(五)对已领独生子女证的独生子女夭折、不再生育也不领养子女的夫妻,享受省人民政府规定的提高退休金和生活困难照顾的待遇。
第二十五条 对在计划生育工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或有关部门视情给予精神和物质奖励。
对医务人员做节育手术连续千例无事故的,发给适当奖金,此项奖金从计划生育经费中开支。

第五章 法律责任
第二十六条 对计划外生育的,应按下列规定征收计划外生育费:
(一)干部、职工计划外生育的,妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理,不得享受托幼补助和困难补助,从孩子出生之月起连续五年每月扣除夫妻双方百分之二十的工资,连续三年不得晋升,不得加工资,并视情节轻重给予行政处分。
(二)农民计划外生育的,按所在乡(镇)当年农村劳动力人平收入的百分之二十收取夫妻双方的计划外生育费五年。
(三)从事各种经营活动的人员计划外生育的,按夫妻双方不同的年总收入水平,收取不同比例的计划外生育费五年:年总收入在五千元以下的,收取百分之三十;年总收入在五千元以上(含五千元)不足一万元的,收取百分之四十;年总收入在一万元以上(含一万元)的,收取百分
之六十。
(四)未到法定婚龄生育的,从怀孕之月起至达到法定婚龄准予登记后一周年止,每月收取男女双方计划外生育费各十五至三十元。
计划外生育多胎或借外出之机逃避计划生育并超计划生育的,加重处罚。
第二十七条 领取《独生子女证》后计划外生育的,收回《独生子女证》和已领取的独生子女保健费以及奖励的财物,并按本条例第二十六条有关规定处罚。
第二十八条 超计划生育的单位,当年不得评为先进单位。干部、职工每超生一个孩子,对其所在机关、团体、企业事业单位罚款五百元,并追究单位领导人的责任。属行政事业单位的罚款从行政事业费中扣缴,属企业单位的罚款从企业留利中扣缴。
第二十九条 计划外生育费由所在地的乡(镇)人民政府或街道办事处负责组织征收。
第三十条 按本条例规定收取的计划外生育费和其他罚款只限用于计划生育事业,由省计划生育委员会和省财政厅制定使用和管理办法。
第三十一条 有下列妨害和破坏计划生育行为之一的,视情节轻重给予经济和行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在计划生育工作中玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊或造成重大事故的;
(二)阻碍计划生育工作人员履行职责,侮辱威胁、报复伤害计划生育工作人员和积极分子的;
(三)歧视虐待实行计划生育或生女婴的妇女,鉴定胎儿性别,遗弃、残害婴幼儿的;
(四)贪污、挪用、挥霍计划生育经费,以及伪造、出卖有关计划生育证明的;
(五)私自为育龄妇女取出宫内节育器以及行医中有严重妨碍计划生育行为的;
(六)应采取节育措施而拒不落实节育措施,或采取其他违法行为拒不实行计划生育情节严重的;
(七)有其他破坏计划生育行为的。
第三十二条 违反本条例规定应予行政处罚的,由县级以上计划生育行政主管部门作出行政处罚决定。
当事人对处罚决定不服的,或对征收计划外生育费不服的,可依法向人民政府或计划生育行政主管部门申请复议。复议机关应在收到复议申请书之日起两个月内作出决定,送达复议申请人和作出原处罚的机关以及征收的机关。当事人对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起15
日之内向人民法院起诉。复议机关逾期不作决定的,申请人可在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉又不履行的,作出处罚决定和征收的机关或复议决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第三十三条 民族自治地方实行计划生育的具体规定,由自治州、自治县人民政府依据本条例的原则和当地的实际情况制定,报省人民政府批准后施行。
第三十四条 本条例应用中的有关问题由湖北省计划生育委员会解释。
第三十五条 本条例自一九八八年三月一日起施行。本条例施行以前按有关规定作出处理的,仍然有效。



1997年3月28日
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《劳动法的作用绝不只有60天!》(代理词)

案情:
原告邓小雄于2001年11月进入被告桂林**市场有限公司工作。被告每天安排原告上班,除期间部分时间曾安排过每周休息一天外,无任何休息日。原告在该单位连续工作到2006年2月因故被单位辞退。原告认为被告应当补发其在职期间所有休息日和法定节假日的加班费,双方为此发生争议。
原告于2006年3月自行提起了劳动仲裁,但仲裁机关只支持了被辞退前2个月的加班费(600余元)。后原告不服该仲裁裁决,并委托我担任其诉讼代理人,向桂林市象山区人民法院提起了诉讼。诉讼中,双方对加班事实无异议,但被告以过仲裁时效为由抗辩。
  以下是2006年8月10日我在法庭上,就原告要求被告补发在职四年多全部加班费是否超过仲裁申请期限(即仲裁时效)所发表的题为《劳动法的作用绝不只有60天》的补充代理意见。(编者按:代理意见原文有删节。)
   

《劳动法》的作用绝不只有60天!
——关于邓小雄诉桂林**市场有限公司劳动争议纠纷案的补充代理意见

审判长、审判员:
  本代理人现就原告主张劳动关系存续期间的加班费是否超过仲裁申请期限的问题,发表以下补充意见,请合议庭本着保护劳动者合法权益的精神,正确理解现行法律的有关规定,依法做出有利于劳动者的判决。
  我们认为,原告请求被告支付加班费并未超过仲裁申请期限,应该得到法律的支持和保护。理由如下:

  第一,根据《劳动法》第八十二条的规定,劳动仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“权利被侵害之日”、“知道或者应当知道权利被侵害之日”开始计算。
首先,我们简单考察一下我国关于劳动仲裁申请期限的立法过程。《劳动法》是从1995年1月1日开始实施的,该法第第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。而在此之前,我国的劳动仲裁申请期限是按照1993年8月1日国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 的规定来确定的。该条例第二十三条第一款规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。我们可以很容易看出《劳动法》实施前后,我国的劳动仲裁申请期限是存在明显的区别的。其一,申请的期限不同:《劳动法》实施前的申请期限为6个月,《劳动法》实施后的申请期限为60日;其二,申请期限的起算时间点不同:《劳动法》实施前是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算,《劳动法》实施后则是从“劳动争议发生之日”开始计算。《劳动法》有关仲裁申请期限的这一变化,绝对不只是表述方式的不同。“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,不论在字面上还是在逻辑上,都存在很大的区别,是不能等同的。
按照常人的判断能力,我们知道有这样三个时间点应该是不能混淆的:第一个是“权利被侵害之日”,它是权利被侵害的事实发生的时间,不以当事人是否认知而客观存在;第二个是“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,它是当事人对权利被侵害这一客观事实的主观认知时间,与当事人对权利的认知和对权利被侵害事实的了解有关,这一时间有可能滞后于权利被侵害的时间;第三个就是“争议发生之日”,它则应该是当事人知道权利被侵害之后,向侵害人主张权利而双方意见发生分歧和争执的时间,这一时间有可能滞后于知道或者应当知道权利被侵害的时间。很明显,“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”是不能混为一谈的。
  所以,我们认为,原劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉的若干问题的意见》第85条把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”是对法律的误解,不但没有注意《劳动法》实施前后关于仲裁申请期限起算时间点的变化,而且在文字上和逻辑上都是讲不通的。更重要的是,这一解释完全不利于保护劳动者的合法权益,与《劳动法》保护劳动者合法权益的精神是相违背的。由于原劳动部的该意见属于行政规章,其效力远远低于《劳动法》。根据《劳动法》保护劳动者合法权益的精神,应该将“劳动争议发生之日”作出有利于劳动者的解释,即劳动仲裁申请期限应该从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算,更不能从“权利被侵害之日”开始计算。

  第二,根据有关司法解释,最高人民法院已经抛弃了“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁申请期限的不合理规定。
  根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》(法释〔2004〕8号)的规定,用人单位解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。也就是说,最高人民法院并没有采纳从“侵害事实发生之日”以及“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的解释开始计算仲裁申请期限。这一司法解释是符合《劳动法》保护劳动者合法权益的精神的,是完全正确的。

  第三,本案关于加班费的争议,双方是在原告被辞退后才发生争议的,应当从原告被辞退后主张加班费之日开始计算申请期限。
  虽然原告在被告单位工作了4年多,而且几乎没有享受过休息日,长期加班,但被告从来没有支付过加班费,这一事实是客观存在的,被告也认可。由于原告作为弱势群体,为了保全自己的工作,为了不失去工作和基本生活来源,根本不敢向被告要求加班费。也就是说,虽然原告的权利被侵害了,但是双方并未就该事实发生争议。因此,在劳动关系存续期间,不存在开始计算仲裁申请期限的事由,超过劳动仲裁申请期限更是无从谈起。
  原告在被辞退后,依法提出了加班费的要求,遭到了被告的拒绝,双方此时才发生了争议。原告在发生争议后60日内提起了仲裁。所以,本案有关加班费的争议并未超过仲裁申请期限。另外,按照“谁主张,谁举证”的原则,应该由用人单位举证证明原告提出申请超过了仲裁申请期限。但本案被告并未提供任何证据证明这一点。

  第四,按照规定,被告应当在解除劳动关系时一次付清拖欠原告的全部工资报酬。
  原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。”我们认为所谓“一次付清劳动者的工资”,应该包括在合同履行期间用人单位拖欠劳动者的全部工资报酬,而不只是解除劳动关系前两个月的工资。本案原告在接到被告辞退的书面通知后60日内提起了仲裁,并主张由被告一次付清加班费,根本没有超过仲裁申请期限。

  第五,工资报酬是劳动者生活的基本来源,是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱,属于法律特殊保护的债权,依法应当获得特殊保护。
  由于工资债权涉及到人最基本的人身权——生存权,具有强烈的人身属性,属于非常特殊的债权。我们的法律基于保护弱者、保护劳动者、保护生存权的考虑,对工资债权给予了特殊的法律保护。比如,按照《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》,工资债权是优先于其他普通债权,甚至优先于国家税款的。可见,工资债权是法律特殊保护的债权,而不是按照原劳动部和劳动争议仲裁委员的理解,劳动者的工资报酬仅仅保护60天。

  第六,如果按照原劳动部关于“劳动争议发生之日”的理解,无异于在纵容和保护用人单位非法侵害劳动者的合法权益。
  如果把“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,那对于用人单位拖欠工资报酬的,劳动者必须在被扣工资后60日内提起仲裁;如果劳动者持续在单位工作并被拖欠工资报酬,那么劳动者就必须每隔两个月提起一次仲裁。这显然是一种极其荒谬的理解!
  如果这样理解和适用《劳动法》,那么用人单位只要拖欠工资报酬超过60天,拖欠得越久他获得利益也越多,而违法成本也就越小。难道我们的《劳动法》的作用只有短短的60天吗?

  第七,本案被告拖欠加班费是持续侵权行为,根据有关民事诉讼时效的规定,持续侵权行为的诉讼时效应从行为终了之日开始计算。
  本案中被告自原告开始到被告单位工作起,不间断地违法要求原告加班,并拖欠加班费,直到原告被辞退时止才得以停止,这应该属于持续的侵权行为,本案应该从双方劳动关系解除之日开始计算时效。所以,原告提起仲裁和诉讼并没有超过时效。

  最后,本代理人在此请求法庭以公正的判决,让那些置劳动者合法权益于不顾,不把法律放在眼里,随意让劳动者加班,随意克扣拖欠工资报酬的用人单位明白一个道理,《劳动法》的作用绝对不只有60天。
  以上补充代理意见,请合议庭采纳。
  谢谢!

原告方代理人:王荣(桂林明辩律师事务所律师)
2006年8月10日

注:2006年12月27日,一审法院判决支持了原告有权要回四年的全部加班费2.2万余元。

作者:王荣
《完善独立董事制度的若干法律问题研究》
作者:张志刚
【内容摘要】独立董事制度的建立与完善是进一步完善我国上市公司的治理结构中的关键一环。本文针对目前我国独立董事制度的特征及现状及存在的缺陷,阐述了如何完善独立董事制度的若干法律问题。
【关键词】治理结构、独立董事制度、内部监控、完善

一、独立董事制度的源起及其功能概述
(一) 独立董事制度的源起
独立董事制度最早是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来。上一世纪初叶,随着管理革命的发展与深入,先是所有权与管理权分离,继而演变为所有权与决策权的分离。董事会成员不一定都要是股东,也不一定在本公司拥有股份。非股东董事开始进入公司决策班子,由于其独立身份和所拥有的专业知识,在董事会中发挥特殊作用。这便是所谓的“董事会革命”。在经济史的发展过程中,这一董事身份有多种称谓,诸如非股东董事、外部董事、非执行董事、顾问董事等等,而最终以“独立董事”范畴成为现代市场经济中的主流范畴。
美国是实施独立董事制度较早的国家之一。70年代由于美国几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中,法院判决要求公司改变董事会结构,要求董事会必须由大部分外部董事组成。与此同时,美国证监会为阻止大公司滥用权力,也积极推动对公司治理结构的改革。90年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。美国全国公司董事协会在1996年就曾指出,董事会的成员应当大多数是独立董事,甚至还建议在公司中只需设立一名内部董事,即首席执行官(缩写为CEO),其余的均可为独立董事。据统计,在美国大型公开上市公司的董事会中,独立董事所占比例很高,而且有逐步提高的趋势。据《财富》杂志调查显示,在美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,独立董事就高达9人。如摩托罗拉公司董事会12席中,有9席为独立董事;美林集团董事会由16位董事组成,其中十一位为独立董事。 英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会,即卡德伯里委员会。卡德伯里委员会在其报告中建议,应该要求董事会至少要有3名非执行董事,其中的两名必须是独立的。伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。世界经合组织在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例,其中美国是62%,英国34%,法国29%。 香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要,可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定,独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益,有义务向联交所报告;独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
从上述可以看出,目前许多国家及地区都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。独立董事越来越成为公司董事会中的主要力量,在世界大多数国家和地区中,独立董事的作用日益受到重视。
随着我国市场经济的发展,鉴于我国原在公司治理结构中设立的监事会制度实施的不成功,我国的公司治理结构选择了在上市公司董事会中引入独立董事制度这样一种模式,以图进一步健全公司治理结构,并在这方面实践中已经作了一些有益的探索。
1998年,H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1999年3月,国家经贸委和中国证监会联合发布了文件,要求H股公司应有2名以上的独立董事;2名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。这些工作为我国进一步推广独立董事制度提供了有益的经验。2001年8月,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》),标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施。该文件要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。2003年 据中国证监会统计,截止到当年6月底,在沪深证交所1250家上市公司中,有1244家上市公司配备了独立董事,独立董事总人数达到3839名,平均每家公司达到3名以上。在配有独立董事的1244家上市公司中,独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家,占总数的65%;独立董事占董事会成员四分之一以上的公司有1023家,占总数的82%。在2001年中国证监会发布《指导意见》的征求意见稿文件中规定:上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。这意味着在我国上市公司中已逐渐建立起独立董事制度。独立董事制度的引入,将进一步完善上市公司的法人治理结构,强化公司董事会的内部监控机制。 
(二) 独立董事制度的主要功能及其条件分析
1、独立董事制度的主要功能
(1)由于独立董事因其独立性和行权能力决定其制衡作用,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员,维护全体股东和整个社会的权益。
(2)设立独立董事制度有助于建立健全董事会制约机制,有效保护外部投资者利益不受公司内部人员侵害。
(3)实行独立董事制度可以提高公司董事会决策的科学性,有助于强化公司董事会的管理职能。独立董事一般由本行业的技术专家和经济学家担任,其中大部分是一些专家、学者。他们进入董事会后,客观上改变了董事会成员的知识结构,会给公司带来新的知识、技能和经验,这必然会提高公司决策的科学性,提高公司整体管理水平。
(4)实行独立董事制度可以制约公司操纵行为,增强公司经营管理的透明度,有效地制止公司的造假行为。
(5)设立独立董事制度对于维护公司员工与债权人、中小股东的合法权益,对加强公司与社会的联系及提升公司的社会外部形象也起着一定的积极作用。
2、独立董事在我国公司治理结构中的功能条件分析
公司治理的根本目的就是对公司管理者实施有效的内部监控,使他们为了公司、公司股东利益的最大化而行事。我国证券市场的健康发展需要完善的公司治理,独立董事制度顺应了强化公司内部监控的要求,因此对于公司治理结构的改善是一种较好的选择。独立董事制度所表达的正是一种强化公司内部监控的理念。为什么这样说呢?这是因为:公司的合法有效运转需要良好的内外部监控体制。公司的治理离不开股东和管理者这两种基本元素,但由于专业能力、兴趣以及集体行动的问题,股东往往无法亲自参与经营管理,公司的所有权与经营权发生分离,公司重大事务的经营管理决策权基本交由管理者组成的董事会行使,董事会成为了公司治理结构中的中心环节,董事再把经营权委托给经理层,经理层对董事会负责而不对股东大会负责,双层委托造成了管理结构的延伸,股东对经理的控制力越来越薄弱,而董事会控制经理层的希望在现实中却往往无法实现,监控者无力监控,致使董事会沦为经理层用来贯彻自己意志的一个程序而已。这种现象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企业的经营管理控制,他们断言:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结。”①由于公司利益及股东利益与管理者利益可能不一致,管理者使用其拥有的自由裁量权在进行决断时往往可能作出损害公司及股东利益或谋取私利甚至不作为的行为,于是在法律制度上,必须建立具体机制,用各种力量来监控经营管理层的行为,使股东能够对公司的经营与决策活动施加最终的有效监控。
那么如何才能使监控有效呢?第一是监督者与被监督者要分开,使他们相互独立,相互之间没有利益联系,这一点正是独立董事制度所强调的中心要点,依照独立董事定义,独立董事除出席董事会以外与公司没有任何的业务上接触的关系,与公司的经理没有其他任何影响其独立判断的联系,独立董事首先在形式上是独立的;二是监督者要享有充分的监督资源,包括权利与权利行使的手段,独立董事的行为可以说有董事会内部与外部两种效力。从内部程序上看,凡是董事会所做出的涉及到与经理层有关的决议,都要经过独立董事的提议或批准,才能够成为董事会的正式决议。从外部效力上看,经过独立董事独立批准的决议,在某种程度上说应该是效力最高的判断;三是监督者本身要有监督能力和足够的监督动机。由此可见,独立董事所反映的监督者必须独立与监督者必须有监督权利与手段的理念是非常积极的。此外,独立董事之所以被称为“独立董事”,在于其中“独立性”这三个灵魂性字眼,因此唯有严格维护独立董事的“独立性”地位,才能充分发挥其应有的功能。独立董事的独立性功能总体上需要在以下几个方面来形成:一是经济地位独立,自身利益不会与公司利益发生冲突;二是法律地位的独立,他们必须在股东大会上选举产生,而不由大股东推荐或委派,也非公司的经营管理人员,具有独立的人格,作为全体股东的合法权益的代表,享有对董事会决议的表决权和监督权;三是意思表示的独立,基于经济和法律的独立,使得其能以公司整体利益为主,对董事会决策作出独立的意思表示。
二、中国独立董事制度失灵的现状及原因
严格来说,独立董事制度在我国实施刚刚三四年,客观上尚为一个新生事物,如何进行具体运作在目前来看还处于探索阶段,实践中仍存在不少问题。
(一)独立董事难以保持其“独立性”。
1、 独立董事产生机制的制度性缺陷。我国独立董事难以独立,首要原因在于独立董事的产生机制使其难以独立。首先,从独立董事由董事会或监事会提名来看,由于我国上市公司的股权结构明显呈现出 “一股独大”的特征,控股股东很容易取得股东大会的控制权,而流通股股东受各种条件所限几乎不参加股东大会,由此使股东大会基本流于形式,而实质上成为少数大股东会议。绝大多数董事由大股东委派,董事会代表大股东的利益,再由代表大股东利益的董事会来提名独立董事,其独立性应该说根本不能确保。若大股东兼任董事长或经理,更演变成完全由“内部人”控制的独立董事,其独立性更加无从谈起。其次,从由股东大会或董事会集体表决确定独立董事来看,因为由股东大会或董事会集体表决所确定的独立董事的候选人多由大股东操纵的董事会提出并确定的,由此产生的独立董事不可能否定董事会,无法形成有效监督。因此,独立董事最终由股东大会或董事会来确定,多只是形式而已,并无实际意义。再者假设由监事会来提名独立董事,亦无法保证独立董事的独立性,我国《公司法》规定:“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成”,监事与公司存在密切的利益关系,导致许多监事往往受制于大股东,从而使本身独立性大打折扣,由此其选择的意向亦不可能保证公正。所以,从实践中来看,我国上市公司所聘请的独立董事大多在实质上完全偏离了独立董事制度设置的初衷。
2、独立董事人数比例不合理,不能建立履行其特殊职能的专门机构。独立董事在董事会中的人数比例不合理。根据《指导意见》的相关规定,上市公司董事会成员中应当有三分之一以上是独立董事,如果上市公司下设审计、薪酬、提名等委员会,独立董事应占二分之一以上的比例。但实际情况是,截止2001年7月20日至,我国聘请独立董事的上市公司达204家,而聘请的独立董事仅314名,平均每家公司的独立董事只有1.4名。在我国上市公司中,独立董事只占董事会成员的三分之一,独立性没有得到有效的组织保证,根本无法在公司决策中起主导作用。不仅影响其独立性,而且影响其监督作用的充分发挥。
3、经济上的依附地位使其难以独立。如果独立董事由董事会聘请,报酬理应由董事会支付,如此以来,独立董事在经济上便依赖于董事的薪酬,独立董事的独立性必然会受到影响乃至削弱。独立董事的报酬来自聘任他的公司,如果报酬太低,独立董事很难有积极性去从事责任很大的工作;如果报酬太高,就很难保证独立董事的独立性,总之,不合理的薪酬制度可能使独立董事丧失独立性,易被大股东收买。
(二)独立董事难以有效履行独立董事职责
1、独立董事的时间和精力限制了其履行独立董事的职责。目前我国上市公司聘请的独立董事大多是证券从业人员、知名教授或经济学家,他们的介入对上市公司拓展视野确实非常有帮助。但是其中一些人除了同时兼任多家公司的独立董事外,还要完成自己的正常工作,履行独立董事职责所需的时间和精力无法得到保证,难以发挥独立董事的作用。而《指导意见》规定:独立董事在公司的时间每年应不少于15个工作日,在如此短的时间内,他们所能做的仅仅是浏览公司文件、参加会议、有时甚至缺席董事会。根本无法详细掌握公司的营运状况。
2、独立董事的知识结构不能满足其职责要求,综合素质难以满足上市公司发展的要求。在国外,独立董事不仅要求是具有专业技能或是某一领域的知名人士,能够具备足够独立地履行其职责的知识、经验及能力及从业品质;而且还要求在实务中具有财务、业务、法律、工商管理等技能的人,以确保其能充分考虑广大股东和公司的利益,能够及时做出独立的有价值的商业判断。而目前我国上市公司的独立董事大多是经济学家和证券从业人员等类型的人员,他们并不一定具有技术、商业、管理等方面的综合素质,知识结构往往趋于单一,这不但不利于上市公司对重大经营项目的决策,反而有可能因此而增加负面影响。
3、 独立董事的职责不明确,任期不稳定及非正常提前离任现象,影响到独立董事履行职责。由于无成文法律法规或规章制度对独立董事应履行的职责作出明确的界定,这就客观上导致了很多上市公司对独立董事职责的认识存在着偏差。认为独立董事只要负责保证上市公司不违法违规就可以了,至于对如何促进企业的发展,企业如何在合法合规条件下经营则不在独立董事的职责范围内。基于这种认识上的偏差,多数上市公司在选择独立董事时,除了按照《指导意见》的规定选择一名会计专业人才外,其余的则大都选择理论多于实践的大学教授或知名经济学家等来担任,这在很大程度上制约了独立董事作用的发挥。而对于独立董事来说,由于没有明确的职责和义务,他们也大多把自己定位为上市公司的顾问。如此一来,独立董事应有的监督作用也就根本无从发挥。另外据统计,在2002年全国上市公司61位离任的独立董事中,任期不足一年的有31位, 占到离任独立董事的50%,其中有13位任期不足6个月;任期不足两年的有54位,占到离任独立董事总数的90%,其中一年以上、两年以下的有23位。独立董事任期不稳问题,已直接影响到独立董事制度作用的发挥。
4、独立董事的激励机制尚未健全。目前,国外独立董事制度的激励机制主要有两种:一种是薪酬激励机制,另一种是声誉激励机制。然而在我国这些激励机制还没有真正发挥作用。一方面,如前所述,不合理的薪酬制度可能使独立董事丧失独立性,被大股东收买。另一方面,我国目前的社会环境也不适于实行声誉激励机制,因为“独立董事”这一头衔还没有像西方国家一样得到广泛的认可,还不能作为一种诚实正直的象征,因而也就难以为独立董事带来额外的非货币收益。
三、 关于对完善独立董事制度的法理思考
独立董事制度的引进对于上市公司的治理改革具有重要意义,并且实实在在地在开始改善中国企业的公司治理,但目前我国的独立董事制度还处在进一步的制度磨合期,存在诸多影响独立董事发挥作用的不利因素。该制度所涉及到的诸多方面还有待进一步发展和完善。
(一)建立规范的独立董事聘选程序,改进完善独立董事的产生机制。
在目前的实际操作中,绝大部分独立董事是由大股东或其控制的董事会提名产生的。事实表明,小股东或监事会的提名权并未得到保证,这使独立董事的独立性受到干扰。为此, 为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,我们可以考虑选择的对策是:
1、建立独立董事的扩大与循环机制,对已导入独立董事制度的公司通过以独立董事为主的提名委员会来选任独立董事,在目前业已达到三分之一的基础上,实现提名委员会中独立董事比例超过1/2,实现独立董事比例进一步扩大的目标。通过提名委员会,可以把独立董事的提名与大股东隔离开来,有助于提高独立董事的独立性和任期稳定性。
2、改进股东大会独立董事选举方式, 在首届独立董事产生程序中采用控股股东回避制度,规定独立董事必须实行差额选举,在未实行累积投票制②的情况下,大股东应回避表决。为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,在独立董事的提名任命上明确大股东和中小股东各自对独立董事推荐的比例;此外,由于上市公司聘任独立董事时忽视了独立董事的合理结构和履行职责时间上的保证,独立董事人员的构成中职业经理人员比较少,而职业经理人员所具有的管理知识和经验又正是独立董事履行职责所必不可少的。因此中国在独立董事的选任方面,还需要执行更严格的标准,最好是选用具有相当的企业和商业阅历和直抒己见的勇气和魄力、有足够的时间和精力并能够做出有价值的商业判断的综合性人才。
(二)对独立董事的任职行权的保障和约束
1、加强对独立董事任职行权的法制保障。
  (1)修改《公司法》,增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文;(2)中国证监会等部门制定有关配套法规。配套法规应对独立董事任职条件、产生程序,发表意见的原则以及津贴等问题进一步做出明确规定,并对独立董事的过失追究做出原则规定;(3)在法律条文中使独立董事的责任明确化,可以适当借鉴国外相关经验来决定独立董事责任的承担与否;(4)允许独立董事与公司事先签订免责合同并为独立董事购买责任保险。(5)修改公司法,使独立董事选任累积投票制度和投票权征集制制度化、法律化。
2、完善独立董事任期及任职制度,强化独立董事勤勉尽责意识
  (1)应对现行董事任期及届满和董事会任期及届满并存,董事任期与本届董事会任期同步届满的规定进行修改,在《上市公司章程指引》中取消关于董事任期至本届董事会任期届满时为止的规定。同时,应明确规定和引入董事任期交错制或董事会分批改选制,即将董事会成员分为三组,每次只改选其中一组,董事会每次只有1/3的董事需要改选。这样既有利于保持董事会一定的稳定性和连续性,又可防止董事会成员构成因大股东变化而突然发生变化,制约大股东对董事会成员构成的操纵和控制。(2)完善独立董事出席董事会会议制度。为遏制独立董事出席重要董事会会议比例偏低的现象,应进一步明确规定独立董事必须亲自出席董事会会议的原则,规定独立董事必须亲自出席审议年度报告、重大投资事项等重要董事会会议,严格限制独立董事委托他人出席董事会行为,规定独立董事只能委托其他独立董事代为出席董事会,并将现有独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换的规定修改为独立董事未亲自出席董事会会议累计达到3次的,应由董事会提请股东大会予以撤换。同时要求上市公司在年度报告中详细披露独立董事年度内亲自出席董事会及股东大会的情况,使独立董事年度工作情况透明化,使全体股东和监管部门充分了解独立董事履职情况,监督独立董事勤勉尽责。(3)限制独立董事兼职。如果将其本职工作算在内,目前上市公司的独立董事都是兼职的,有关调查显示,约21%的独立董事同时在三家或三家以上的上市公司中兼任独立董事。为保证独立董事勤勉尽责,独立董事不宜过多兼任。对美国1000名公司董事和董事长的研究分析表明,董事任职服务一般不超过2至3家董事会。(4)保障独立董事的知情权。根据有关问卷调查表明,在影响独立董事发挥作用的三大主要原因中,无法获得公司的全面信息位于第二位,占接受调查上市公司的14.64%。为确保独立董事的知情权,我们可以采用: ①建立执行董事或董事会秘书与独立董事定期沟通制度;②建立健全专门委员会中独立董事占多数比例的制度。
3、完善独立董事的报酬和激励机制
(1)报酬机制的完善。在许多国外公司中,为了使得独立董事的利益与股东的利益保持一致,独立董事的报酬多实行现金与股票期权相结合的办法。目前,我国上市公司支付给独立董事的薪酬仅限于津贴形式,这对于个人收入本来就不低的独立董事几乎产生不了什么激励作用,股票期权作为一种长期激励措施,其作用是显而易见的。但由于目前我国实行股票期权的法律和政策还不成熟,在具体推行中还存在着诸如规范运作、期权流动、纳税等方面的问题,将其引入独立董事的薪酬机制中还缺乏一定的可操作性。可先采取适度津贴加奖金的办法,在条件允许的情况下,再逐渐过渡到“固定薪酬加股票期权”的方法,促使独立董事关心上市公司的经营业绩和发展前景,发挥更大的作用。再者是应实行独立董事报酬发放的社会化。以此有效保证独立董事经济上的独立性,其报酬发放可由独立董事协会完成。独立董事的报酬来源,可通过由上市公司上交独立董事经费和从其印花税中提取一定比例方式筹集。
(2)激励机制的完善。完善独立董事的激励机制:一方面使独立董事在经济上独立于受聘公司;另一方面在独立董事群体中引入竞争机制。通过部分独立董事的职业化,使独立董事专心于以个人声誉、信用与业绩为基础的职业工作。发挥声誉激励的作用,对那些人格独立、尽职尽责的独立董事,由证监会予以公开表彰,并优先向各上市公司推荐。
4、协调理清独立董事与监事会的关系
  由于我国在制定《公司法》时,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。事实上我国上市公司监事会的存在,已决定了我国上市公司独立董事的出现,不可能也不应当取代监事会,更不可能享有如美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权相抵触的问题。另一方面,为避免职能重叠,独立董事制度与监事会制度可以进行有所侧重的分工。结合有关实践情况,可以把对关联交易发表专门意见等关系到决策正确与否的事前和事中监督作为独立董事的核心职能,监事会的监督应主要以是否违法违规等事后监督为主,以保障独立董事更好地发挥其应有的其他制度难以替代的重要作用。
5、 建立健全独立董事的行业自律体系。