论我国民法应当承认物权行为理论

[内容提要]：物权行为理论是德国法系民法的基石之一，他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状，同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同，不当得利，善意取得等等民事法律制度的关系，从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。
[关键词]：物权行为，债权行为，不当得利，善意取得


物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为 。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。 ”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：
1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。
2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。
综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 ”
笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在 ”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式 ”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。
综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
（一）承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
（1）一般买卖合同
实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果 。
笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：
第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为 ”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平？根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少 。
由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭（民二庭）共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。
（2）不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失 。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子 。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。
（3）所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度 。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖（如汽车买卖）之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益 。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益 。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
（二）承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要
试论我国民事诉讼缺席判决制度的缺陷与完善

刘成江


一、我国民事缺席判决制度的现状及缺陷
　　（一）我国缺席判决制度的特点
　　我国现行《民事诉讼法》第129、130、131条的规定是我国现行缺席判决制度的基本内容，根据这几条可以归纳出我国的民事缺席判决制度是指：人民法院在一方当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭时，法院依法作出的判决。从我国现行法律的规定可以看出我国民事诉讼中缺席判决制度有以下特征：
　　1、我国现行法规定，缺席判决由人民法院依职权主动作出，无需当事人提出申请。而在一方辩论主义下缺席判决一般是经到庭一方当事人的申请而作出的。
　　2、原告缺席与被告缺席的法律后果不同。对于原告缺席的处理，我国的法律规定是“可以按撤诉处理”，而对于被告缺席的处理，我国的法律规定是“可以缺席判决”。但在一方辩论主义下，原告和被告任何一方缺席都可能引起缺席判决。
　　3、我国法律规定适用缺席判决的条件是“经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭”。此外，经法院公告送达后，如果当事人没有到庭也可以缺席判决。
　　4、我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式上，判决所依据的证据并不受当事人的主张限制，人民法院调查了解的事实也可作为判决的根据。因此，在我国的缺席审理程序中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人，而是针对法院”。
　　5、我国对缺席判决未设立异议制度，适用缺席判决制度做出的判决同对席判决具有同等的效力。而在缺席判决主义中缺席判决可因缺席方的异议而失去效力，并使诉讼恢复到判决前的状态。
　　（二）我国缺席判决制度的缺陷
　　“由于我国的缺席判决制度在立法理念上借鉴了国外通行的两种模式，但在立法内容上又与两大模式有本质的区别，在传统的职权主义模式影响下，既要借鉴国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，又要结合我国的实际清况，兼顾职权主义的诉讼习惯，追求实体公正。这种逻辑上的不协调，导致了我国缺席审判制度在立法上存在一定的缺陷。”我国的缺席审判制度的缺陷与不足，总要有以下几个方面：
　　（1）违背了当事人地位平等原则
　　我国《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，也是程序公正，是实现实体公正的基石。但就缺席判决而言，我国现行民事诉讼法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则相违背：对原告的缺席是“按撤诉处理”，对此原告既不失去诉讼权利又不失去实体权利，缺席后原告还可以再行起诉；被告缺席则适用缺席判决，而判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，只能通过二审程序来加以救济，缺席判决中被告失去的是一次审级利益。这种规定违背的是当事人地位平等原则。对原告缺席按撤诉处理，在立法理念上，是借鉴的国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅仅是对原告单方面诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利。在世界各国的立法中，当事人一方撤诉须经另一方当事人同意是通例。但在我国，是否准许由法院依职权裁定，完全不考虑被告的意思和利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉本身就是其诉权的内容，而且为了抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，如果原告为避免败诉而故意缺席，法院又按撤诉处理，被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等，表现为相同或相对应的权利和义务，原告有撤诉权，被告无对应权利，这给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会，这对于被告来说是很不公平的，同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。
　　（2）我国缺席审判制度在立法理念上存在疏漏
　　首先我国法律在立法理念上受前苏联民诉法理论的影响，主张职权主义的诉讼模式，把当事人到庭参加诉讼规定为权利和义务的共同体，到庭是权利，不到庭则不是权利，对必须到庭的被告，到庭参加诉讼则是一种应尽的义务。有的学者还认为，“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席，“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。因此缺席判决已成为对当事人的一种制裁手段。将缺席判决的功能作为对缺席方的制裁，这种认识与现代以民主、公正为主题的诉讼理念不相适应。当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利，不到庭是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家审判权的否决。其次，我国的缺席判决制度“过于强调法官职权，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重，没有体现当事人至上原则。在当代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。”而在我国，缺席判决是由法院依职权作出，并不是依据当事人的申请作出。司法理念上的不明确，导致了我国法律在立法上存在一定的疏漏，人民法院在缺席判决时出现的诸多法律尴尬和难于解决的问题，也体现了这方面的情况。
　　（3）适用缺席判决的法律要件缺乏
　　我国民诉法规定，原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途未经许可退庭，可以适用缺席判决。由此可看出我国民事诉讼法只规定了可以适用缺席判决的情形，却未能对缺席判决具体的审理方式和程序作出详细的规定。由于立法的粗糙，法律要件的缺乏造成实务中出现大量的问题。办案人员如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审限，导致超审限。于是在实践中产生了反复传唤与劝当事人撤诉的怪现象，导致诉讼公正与效率大打折扣。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差
　　（4）缺席判决的效力不稳定
　　我国缺席审判制度借鉴一方辩论主义的基本模式，当事人缺席时仍要采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，要求法官在对庭审材料进行核实后，做出正确的判决。这种一味追求实体公正接近真实的立法理念，导致法官在缺席判决时很难操作，尤其在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法院对缺席方的情况一无所知，法官单凭一方当事人的一面之辞，难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，要做出正确的裁判实属不可能。法官在审理案件时，为了尽可能地弄清案件事实，被迫陷入主动调查证据的境地，从而使审判程序的公正性难于体现。而我国的缺席判决是由法院依职权行使，不以当事人的申请而启动，所作出的裁判效力又等同于对席判决。对缺席判决，当事人虽不能提出异议，但可以通过上诉、申诉、提请检察院抗诉的方式，对缺席判决的公正性加以质疑；而且一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决，在上诉和再审程序中是不可能得到支持的。
　　（5）当事人对法院作出的缺席裁判缺乏必要的法律救济。法院作出缺席裁判的前提是“推定为无正当理由拒不到庭”，而事实上，缺席方提出正当理由及证据往往在法院已作出裁判之后，法律并未赋予缺席方对缺席判决提出异议的权利。因而缺席方只能通过上诉、重复申诉、上访等方式寻求对自己的权利保护，有时被告干脆直接抵制判决的执行，但这些方式往往费时又费力且很难有效的维护他们的权益；而缺席原告连上诉申诉途径也没有，只能默默承担诉讼费再次起诉，造成诉讼资源浪费。对于有正当理由未到庭的当事人而言，缺席判决对他们是不公平的，而且由于有效法律救济手段的缺乏，他们的权益往往很难得到救济。
　　三、完善我国缺席审判制度的构想
　　完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：“1、鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；2、在相对意义上尽可能地实现客观真实；3、最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。”通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的实际情况，笔者认为我国的缺席审判制度应该注意以下几点：
　　（一）贯彻当事人地位平等原则
缺席判决是实体的处理结果。参照国外的成熟立法，如德国民事诉讼法第三百三十条规定“原告于言词辩论期不到场，应依法申请为缺席判决，驳回原告之诉”。对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，对被告缺席适用“缺席判决”，可体现当事人地位平等。因为撤诉直接指向人民法院的审判请求，是当事人向法院所作的诉讼行为。诉权包括程序上的诉权和实体上的诉权，程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否，撤诉撤回的是原告处分程序的诉权，是一种对诉讼权利的主张，撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向另一方当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席视为原告放弃诉讼请求，这意味着原告既处分了程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人放弃的诉讼请求不得重新提请法院裁决。我国的缺席审判制度，既要以发现真实为目标，又要追求程序的公正。无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待。
　　（二）完善立法理念，可采取一方辩论主义为主体、缺席判决主义为补充的缺席审理制度
　　缺席审判制度的模式，国际上一般分为：缺席判决主义和一方辩论主义，缺席判决主义指“在被告缺席的情况下，法院可以依原告的请求做出支持其请求的判决，但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的资料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议”我国可以借鉴国外民事诉讼中的缺席判决制度，针对缺席的不同情形适用不同的审理模式：对送达后当事人缺席的，应适用一方辩论判决主义，因为缺席一方经法院传票传唤，已经收到起诉书副本，应承担相应的法律后果，对该判决，当事人不能提出异议，但有上诉权。对公告式缺席判决应适用缺席判决主义，设立申请撤销缺席判决的异议制度，否则不利于保护被告的权益。因为在公告送达中，不能确保被告知悉诉讼的存在。因此，我国的缺席判决制度应当采取一方辩论主义为主体缺席判决主义为补充的模式。
　　（三）严格明确缺席的认定标准
　　纵观国外对缺席含义的界定，无外乎有两方面的内容：一是不到庭，二是到庭但不做防御性辩论。通常情况下不到庭和不做防御性辩论均被视作缺席。而我国只将不到庭和中途退庭作为缺席，到庭后不做防御性辩论不认为是缺席，同时还排除了有正当理由的不到庭。由此可见我国缺席判决制度中缺席的含义并不广泛，没有体现出当事人意思自治、权利自主的原则，具有一定的局限性。
　　为了解决实务上所遇到的具体问题,在借鉴有关立法经验的基础上,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当将缺席界定为:“当事人一方于言词辩论期日未到庭;当事人到庭但不进行辩论或者未作任何答辩即擅自退庭,视为未到庭。如果当事人虽然进行了辩论,但辩论不充分或只进行部分辩论的,不得认定为缺席。”对于辩论不充分或者只进行部分辩论的情形,可据情分别认定为对方的主张得以成立,或者就不予辩论的部分,视为该方当事人就对方当事人的主张不存在争议。另外,根据案情的需要,凡采用审前准备程序的,如被告在法定期限内没有正当理由拒不应诉的,视为缺席。法院可根据原告的申请,按照原告所提供的诉讼文书和证据材料作出缺席判决。
　　（四）完善缺席审理程序
　　由于缺席判决的特殊性，如果缺席审理案件照搬对席审理的普通程序，显然不合时宜。笔者认为缺席审理的有些操作程序可以省略，如，需要双方均到庭方可进行的质证程序、辩论程序、调解程序等。因为上述程序是以相对方的存在为前提的，一方不存在而拟制其存在所进行的庭审实际是一种形式主义。但凡不是由当事人双方到庭方能进行的程序则应当进行。如举证、当事人陈述和征询当事人最后意见等。因为举证是法院依证据判断事实作出实体处理的前提，没有证据支持的事实是不能作为判决的依据的，而当事人的陈述是其对缺席方诉讼材料的意见，征询当事人最后意见可以对庭审的结果进行最后的确认，这也是法院最后判决的依据。在庭审认证方面，由于缺席审理一方缺席，不能进行质证和辩论给法院认定事实带来更多的困难，因此，在缺席审理中，法官应仔细审查非缺席方所举证据的来源、形式、证明力，并结合其他证据包括缺席方在出庭前或退庭前提出的事实进行综合分析认定，确信诉讼已达到可以裁判的程度方可做出缺席判决。
　　（五）在程序方面应引入异议制度和当事人申请缺席判决制度
　　当事人在无合法理由的情况下不出庭，可以缺席判决。但是，不排除当事人确实有客观理由没出庭，而法院又没有查明的“缺席判决”，因此应当允许当事人提出异议。一是可以对我国法律中规定的当事人因“正当理由”不能到庭的缺席情况纳入缺席的范围，可以解决我国缺席判决制度中在启动缺席判决程序时存在的不确定因素，也体现了法律程序面对原、被告在客观上的公正性，更是便于司法实践中的操作和运用，从而提高了缺席判决程序的完整性；允许当事人提出异议，是为缺席判决程序设定的救济程序，以适应我国的国情、民情，从程序上体现司法公正，最大限度地维护当事人的合法权益。当然，对当事人提出异议的条件应严格界定在以下几个方面：1、因正当理由的缺席，应当包括天灾人祸、重大疾病、意外情况、不可抗力等方面原因；2、法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席，包括采用公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票，本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的情况。3、由当事人申请法庭审查后认为依法可以提出异议的情况，包括缺席方向法庭提交了能够推翻庭审事实的证据、当事人因违法被采取限制人身自由的措施不能到庭、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭的情况等。
　　此外，我国的缺席判决还应当依据当事人的申请做出。我国的缺席判决现在是由法院依职权做出，这种司法理念违背了当事人自愿原则，也存在很多问题，因此，我认为应借鉴国外的经验，凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，到庭一方当事人就可以申请法院做缺席判决，一旦当事人提出申请，法院就应根据进行缺席审判，作出判决。
　　总之，在我国的缺席审判制度中引入异议制度和当事人申请缺席判决制度，可以使法律程序更加完善，体现公正、高效、便捷的法律特征，在运用上也可体现当事人意思自治权利自主的原则，符合我国审判制度改革的要求。


北安市人民法院 刘成江