内容摘要:起诉自由裁量权是法律赋予检察官的一种权力,规范起诉自由裁量权对于维护公平正义,强化权力制约,提升执法公信力,保障人权具有重要的意义,目前规范检察官自由裁量权还存在不足,检察机关应积极回应人民群众的合理诉求,规范起诉自由裁量权,确保执法的法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。规范起诉自由裁量权应明确不起诉自由裁量边界,建立和完善不起诉听证制度,强化内外部制约,规范量刑建议程序,形成执法公信力的正能量。

　　关键词:执法公信力　自由裁量权 规范


　　检察官起诉自由裁量权是检察官“对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力”,[2]是法律赋予检察机关依法独立行使检察权的具体体现。检察官起诉自由裁量权能否正确实施,事关检察执法公信力问题。就司法现状而言,由于起诉自由裁量权的扩张,检察官对案件的量刑权、求刑权、刑罚权和监督权集于一身,如果不受制约,容易成为权力寻租的温床,众所周知,“权力不受监督必然导致腐败,这是颠扑不倒的真理。”[3]目前我国的自由裁量权监督制约机制还不完善,实践中,检察官自由裁量权的规范还存在许多问题,这些问题,降低了司法公信力,损害了检察机关形象,割裂了检察机关与人民群众的血脉联系,因此,充分认识规范检察官自由裁量权的重要性,深入剖析规范检察官自由裁量权的问题和原因,进而寻找规范检察官起诉自由裁量的路径,对于提高检察执法公信力具有极其重要的作用。

　　一、规范检察官起诉自由裁量权的价值定位

　　(一)维护公平正义的需要

　　公平正义,是社会主义法治建设的根本目标,也是人民群众的强烈愿望。“人民群众对司法公正与否的评价,来源于活生生的现实,来源于对一个个具体案件的感受。”[4]因此,如果检察官起诉自由裁量权滥用,公平正义就不可能得到实现。

　　公平正义要求检察官对案件的起诉裁量不偏不倚,客观公正,但是,与行政自由裁量权、法官自由裁量权相比,检察官的自由裁量权更容易受到行政机关、社会团体和个人以及社会舆论的干扰,一旦“为了迎合公众与被害人的利益,检察官就可以利用自由裁量权对案件作出适合自己利益的处理,而这无疑会极大地动摇检察官客观公正的立场。”[5]起诉自由裁量权的规范化,正好解决这一问题。因此,规范检察官的起诉自由裁量权是独立行使检察权,实现好、维护好公平正义的关键。

　　(二)权力制约的内在要求

　　“权力是一种强大的物质力量,必须用另外一种能够与之相等的或者更强大的力量来制约,它才能循规蹈矩。”[6]事实上,“在我国刑事司法中,由于公安、检察机关的强势地位,检察机关一旦起诉,法官很少会作出无罪判决。”[7]因此,“法律若不设置相应的控制机制,起诉裁量权的滥用则不可避免,并将导致若干负面效益。”[8]

　　在司法权力制约中,公、检、法三家的权力应当是相对均衡的,如果过度向法院倾斜,“就会导致法官权力的滥用,”[9]但如果向检察院让步,就有可能导致检察官自由载量权的滥用,因为“在审查起诉过程中,证据是否确实充分,是由检察机关自行判断的,有时甚至是由具体办理案件的检察官个人进行判断的。在这种情况下,就有可能出现不当使用或者滥用存疑不诉的权力,影响案件的公正处理,甚至还可能出现用存疑不诉的权力与犯罪嫌疑人进行私下交易的现象,放纵犯罪。”[10]因此,规范检察官的起诉裁量权实际上是一种权力的制约,是司法相互监督的内在要求。

　　(三)有利于提升检察执法公信力

　　检察执法公信力来源于人民群众对检察机关执法的信赖,来源于检察官“严格公正、规范、文明、安全执法的意识明显增强,执法行为更加规范,重程序、重证据、尊重和保障人权的社会主义法治理念深入人心,”[11]司法公信力“是指诉讼程序及判决结果,不仅应当为当事人接受和认同,而且还应获得公众的信任和尊重,从而达到维护社会稳定与和谐的效果。”[12]以量刑建议为例,实践中,针对过去量刑的暗箱操作,检察官“依据被告人实施犯罪的事实、情节、性质,对社会危害程度及其认罪态度,确定其是否具有法定、酌定情节,在法律规定的幅度范围内提出量刑建议,并制作量刑建议书,在量刑建议书上载明对被告人处于刑罚的种类、刑罚幅度及其理由和依据。”[13]这种规范化的量刑建议能增强检察机关的办案透明度,赢得公众的信赖,从而提升了检察机关的执法公信力。

　　(四)有利于保障人权,维护当事人合法权益

　　规范检察官起诉自由裁量权监督过程,实际上也是保障人权的过程。尊重和保障人权是刑事诉讼法的核心,修改后刑事诉讼法把这一核心内容列入总则,这一措施是我国刑事诉讼法历史的一次革命,体现了司法对人权的高度重视。检察官自由裁量权的运用和实施,当然不能背离这一核心理念。在保障人权理念的审视下,检察官“应当在平和、理性心态的支配下,在罪行法定和无罪推定司法原则的引领下,牢固树立客观全面地收集、保全对犯罪嫌疑人不利和有利的各种证据的执法观念,树立向辩护方开示与指控犯罪事实有关的各种证据,不隐瞒对被告人有利证据的执法观念。”[14]

　　当然,规范起诉自由裁量权并不是要检察官禁锢于法律法规条文,而是要根据不同的案情,在法律效果、社会效果和政治效果中,找到平衡点,进而作出符合客观实际的判断,因为“法律作为一种社会解释结构,其面对的是形形色色、纷繁复杂的社会关系,这种社会关系并不是静止不变的,而是不断变化发展、出人意料的。”[15]因此,检察官可以根据案件的客观实际,从化解社会矛盾出发,作出符合实际的价值判断,当然这样的判断是基于自由裁量权规范的基础上,诚如霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这个经验,实际上就是起诉自由裁量权理论向实践升华的规范过程。起诉自由裁量权只有规范化,才能减少工作失误,才能最大限度地维护当事人的合法权益。

　　二、检察官起诉自由裁量权规范的不足

　　(一)不起诉听证制度发展不平衡

　　毕竟,在处理案件的过程中,检察官依据的绝大多法律条文以法律原则为主,因为法律原则天生存在缺陷,这一点不同于法律规则,“法律原则区别于法律规则的地方在于内涵的抽象性、模糊性以及开放性,它无法像法律规则那样为”[16]检察官提供规范的具体的操作办法,而恰恰是这一原因,在为检察官提供自由裁量空间的同时,因为没有规范执法行为,会造成同案不同处理的混乱。而设立不起诉听证制度恰好解决这一难题,因为, “对重大疑难案件的不起诉处理通过听证形式向社会公开办理情况,广泛接受社会各界的监督,”[17]已成为制约检察官自由裁量权的一项方式,但在司法实践中,“听证程序至今却尚无统一规范和具体、明确的规定,”[18]因此,各地的不起诉听证制度发展很不平衡,由于没有明确的规定和统一的规范,全国检察机关有的地方还停留在试点阶段,有的甚至还没有建立起来。

　　在规范性文件缺失的情况下,一些检察院对不起诉案件的听证制度束之高阁,程序上并无不当,因为,无论是法律条文,还是部门规范性文件,都没有规定不起诉一定要实施听证制度。问题在于,近年来,为了顺应检察改革需要,检察机关在检务公开方面已下足功夫,对于涉及人民群众的切身利益,社会影响大、群众反映强烈的案件,检察官作不起诉处理时,一般都要启动听证程序。由于各地实施不起诉听证制度不同步,加上检察官的办案能力和执法水平难于划一,因此,在不起诉听证制度失衡情况下,检察官的自由裁量得出的结论有时难于服众,在一定程序上削弱了检察执法公信力,不利于检察事业的健康发展。

　　(二)量刑建议随意性大

　　“量刑建议,是指检察机关在提起公诉之后,就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。”[19]作为检察官自由裁量权的一个重要组成部分,量刑建议不可或缺。问题在于,检察官量刑建议“通常都是凭借自身的业务水平和生活经历对案件进行裁决,随意性很大,”[20]同时,实践中,如果“公诉人内心的量刑起刑点如果与法官内心的量刑起刑点及对自首、主从犯、退赃、谅解等酌定情节的量刑幅度不一致的话,就将导致检察机关提出的量刑建议不被采纳。”[21]检察官提出的量刑建议本义是制约法官的自由裁量权,约束法官的权力扩张,但是,如果量刑规则没有成为法律,检察官的量刑建议基本上处于摆设地位,不会引起法官的共鸣。就量刑本身而言,如果法官和检察官在起刑点和量刑幅度大相径庭,那么就会出现一个问题,法官将毫无顾虑地将检察官的建议置之脑后,使检察官的量刑建议变得毫无意义。

　　显然,在有罪被告人的量刑方面能够左右被告人刑罚的是法官,而不是检察官,检察官此时只能是公诉人和法律监督者,行使审判权的只能是法院,只有法院才能判决谁有罪,谁无罪。在这里,规范和事实是一对矛盾的统一体,因此,“把规范和事实结合起来时,二者的张力关系将得到体现,其解决依赖与法官的自由裁量权的运用和发挥。”[22]有意思的是,检察建议是能伸能缩的,如果判决有错误,法院可以提起审判监督程序加以纠正,检察机关可以抗诉。因此,在法官视角,认为检察官量刑建议带有很大随意性的大有人在。

　　(三)不起诉内部制约机制不完善

　　的确,在检察官自由裁量权中,相当比例的自由裁量权是以不起诉裁量权来体现的。“我国不起诉制度包括三种具体的不起诉类型:法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。”[23]刑事诉讼法修改后,针对未成年人犯罪特点,又增加了附条件不起诉这么一个类型,应当说,“附条件不起诉决定具有法律效力,不仅是附条件不起诉作为检察机关一项裁量权的本质要求,而且是附条件不起诉作为一项制度的重要内容。”[24]因此,附条件不起诉和其他不起诉类型一样,属于检察官自由裁量权范畴。

　　不起诉案件的认定,常常伴随检察官的个人感情色彩,需要内部制约机制来规制。在不起诉案件中,首先作出决定的是案件的承办检察官,承办检察官根据案件的事实判断,结合法律法规,对案件作初步裁定,其中法定不诉,由检察长最终决定,其余的不诉决定交由检察长或者检察委员会决定,问题在于,在案件侦查监督和公诉审查环节,“办案人员在案件的审查中没有对检察委员会决策的程序进行必要的考虑,而从客观上,业务部门办案工作任务量大,无法预留必要的时间给检察委员会,”[25]这就使得检察官的自由裁量没有在内部监督中得到制约和规制,在人少案多的情况下,这一问题尤为突出。
上海市专利管理局


上海市企业专利工作办法（试行）

　


第一章 总 则

　　第一条 为适应建立社会主义市场经济体制和现代企业制度的需要，推动本市企业专利工作深入开展，根据中国专利局、国家经贸委、国家科委联系颁发的《企业专利工作办法》及其他有关规定，制定本办法。

　　第二条 企业专利工作是企业贯彻执行专利法及其实施细则，宣传普及专利知识，激发职工发明创造积极性，推动企业技术进步，提高企业市场竞争能力和经济效益的一项重要工作。

　　第三条 企业应将专利工作作为企业技术进步和建立现代企业制度的一项重要内容，纳入企业技术开发、产品开发、技术改造、市场开拓以及企业经营管理的各个环节。企业专利申请量、获权量和专利实施效益情况，是衡量企业技术进步、经营管理水平的一个重要标志。
　　本市区、县、局、控股（集团）公司科技、经济主管部门和专利管理部门要加强对企业专利工作的指导、协调、服务和监督。

　　第四条 本办法适用于本市行政区域内的国有企业，本市行政区域的其他企业可参照执行。

第二章 专利工作任务与管理

　　第五条 企业应根据实际情况，建立企业专利工作管理制度，制订企业专利管理办法。

　　第六条 企业应确定一名副厂长（副经理）或总工程师主管企业专利工作。

　　第七条 大、中型企业可设立（或指定）专利工作机构，配备专职（或兼职）专利工作人员，负责本企业的专利工作。
　　其他企业可根据工作需要，明确企业专利工作的归口管理部门和专职（或兼职）专利工作人员。

　　第八条 企业专利工作的任务是：
　　（一）制定企业专利工作的规划、计划和管理办法，并列入企业技术进步和现代企业制度规划、计划中；
　　（二）对职工进行专利法和专利知识的宣传教育和培训；
　　（三）组织职工开展发明创造活动，并为其提供专利事务的咨询服务；
　　（四）输企业专利申请，管理企业专利产权，进行专利资产评估论证；
　　（五）输企业专利纠纷、专利诉讼事务；
　　（六）组织专利技术实施，管理专利实施许可合同；
　　（七）筹集和管理企业专利实施基金；
　　（八）监视与本企业有关的国内外专利动向，保护本企业的专利权，防止侵犯他人的专利权；
（九）收集和管理与企业有关专利文献，开发利用专利信息；
　　（十）研究制订企业专利战略，为企业的经营决策服务；
　　（十一）做好企业技术和产品进出口中有关专利工作；
（十二）依法办理职务发明专利的发明人或者设计人的奖励与报酬。

第九条 开展现代企业制度试点的企业，应将建立和健全企业专利制度作为现代企业制度建设的一项重要内容，在明晰企业有形财产权的同时，明晰企业专利产权，运用专利制度激励机制，建立符合现代企业自身发展规律的技术创新体系和运行机制，开发具有自主知识产权的主导产品、名牌商品和专利技术，提高企业产品的市场占有率和竞争力。

第三章 企业专利工作者

　　第十条 企业专利工作应具备以下条件：
　　（一）坚持四项基本原则，坚持改革开放，热爱专利事业，具有良好的职业道德；
　　（二）高等院校或中等专业学校理工科毕业（或具有同等学历），具有一定的企业管理工作或科技管理工作的经验和能力；
　　（三）受过专利法及有关知识产权知识的培训，掌握专利代理、文献检索及处理专利业务的知识；

　　第十一条 企业专利工作者的职责：
　　（一）宣传普及专利法及专利知识，根据企业领导授权积极组织职工的发明创造活动，负责办理本企业的专利申请及维护专利权的各种事宜；
　　（二）积极开展专利实施许可贸易和专利技术的实施工作；
　　（三）收集、整理、掌握、研究专利信息，开展专利文献检索和专利战略的研究工作，为企业的技术进步服务；
　　（四）对申请专利的发明创造，除已公布（公告）的以外，负有保守秘密的责任。

　　第十二条 企业专利工作者享有下列权利：
　　（一）对本企业的技术改造和技术引进以及产品进出口中的有关专利事宜有提出建议的权利；
（二）有提议并督促、检查为本企业职务发明创造专利的发明人或设计人兑现奖金与报酬的权利；
　　（三）在企业专利工作中做出显著成绩者，并获得奖励的权利，其成绩应作为技术职务聘任或晋升的主要依据之一；
　　（四）有优先获得专利业务培训、学习的权利；
（五）有接受企业法人委托办理本企业的专利申请的权利。

　　第十三条 企业专职或兼职专利工作者，须经专利法及有关专利知识的培训，取得中国专利局或上海市专利管理局颁发的专利工作者证书，方可上岗从事企业专利工作。

第四章 专利文献检索

　　第十四条 企业应建立专利文献检索制度，正确运用专利文献所提供的技术、经济、法律信息，为企业的生产经营决策服务，提高企业技术创新能力和产品市场竞争能力，维护企业的合法权益。

　　第十五条 企业在科研立项和产品开发之前，首先应进行专利文献检索及分析论证，避免重复研究和侵犯他人的专利权，提高研究开发的起点和水平，注重在现有专利的基础上进行技术创新。

　　第十六条 企业引进国外技术或接受委托从事来料加工涉及专利权时，应先检索查明该项专利是否为有效专利，供方或者委托文是否为该项专利权的合法拥有者，或者是否对该项专利拥有使用权。应当在引进技术合同或委托加工合同中约定，受方或加工如因履行合同被指控专利侵权，供方或者委托方应当承担的法律责任。

　　第十七条 企业与国外机构或个人成立中外合资、中外合作企业，外方以专利或技术、产品作为投资的应当进行专利文献检索，查明该项专利的法律状态或技术、产品的专利状态，并向主管部门提供专利检索论证报告，为谈判、审批、签约提供依据。

　　第十八条 企业与国外进行技术、经济贸易、进出口技术、产品、设备或材料等，应先进行专利文献检索，弄清该项技术、产品、设备或材料的专利状态，研究是否到出口国（地区）申请专利，防止被他人仿制或侵犯他人的专利权。

　　第十九条 大型企业和有条件的企业应建立专利文献数据库，有需要的可与设置在上海市专利信息中心的中国专利信息系统上海网络联机成网，积极开展专利文献检索，随时掌握与本企业有关的国内外专利最新动向。

第五章 专利申请与保护

　　第二十条 企业应建立职工发明创造申报与审批制度，制订申报、审批程序和办法。
　　申报内容可以包括：
　　（一） 发明人或设计人；
　　（二） 合作者及其合作方式、范围；
　　（三） 发明创造产生的背景和过程；
　　（四） 发明创造的主要内容及附图；
　　（五） 市场预测及开发应用前景；
　　（六） 是否应当申请专利及其理由；
　　（七） 执行单位任务、利用单位物质条件等情况。
　　审批内容可以包括：
　　（一） 出具发明人或设计人证明；
　　（二） 是否职务发明；
　　（三） 是否申请专利或作为技术秘密及其理由；
　　（四） 其他需要审批的事项。

　　第二十一条 企业领导及职工应提高专利意识，要善于运用专利制度保护企业合法权益。企业在研究开发、技术在研究开发、技术改造、引进技术消化、吸收等工作中做出的发明、实用新型、外观设计，凡具备专利条件适宜用专利加以保护的，应适时申请专利，以取得法律保护。具有良好的国外市场前景，适宜于向外国申请专利的，可委托本市涉外专利代理机构办理涉外专利申请。

　　第二十二条 企业凡要申请专利的技术或产品，首先应办理专利申请，待获得专利申请号后，再组织科技成果鉴定、新品发布会或新产品展览（销）会，以免丧失新颖性而推动专利申请资格。

　　第二十三条 企业及其职工应提高自我保护意识，保护企业的专利权不受侵犯。如发现他人侵犯企业专利权，应及时做好调查取证工作，并请求上海市专利管理局调处，或者向市中级人民法院起诉。

　　第二十四条 企业应建立技术保密制度，保护企业技术秘密不受侵犯。企业职工应严守企业技术秘密，自觉维护企业合法权益。企业职工对企业准备申请而尚未申请专利的发明创造，已经提出专利申请而尚未公布或公告的专利申请信息，与企业专利技术实施相关的技术秘密，应严格保密，不得泄露。任何人未经企业同意，不得擅自使用或转让。

　　第二十五条 赴外单位学习、进修、合作研究的职工在学习和工作期间的职务发明创造，其专利申请权由派出单位和接受单位在合同中约定；未签订合同或合同未约定的，其专利申请权属于接受单位。
　　企业职工、临时聘用人员因调离、停薪留职、退休、离休、终止聘用等原因离开企业前及前款人员结束学习、进修、合作研究前，必须将从事研究开发工作的全部技术资料、实验材料、实验设备和试制产品交回企业，并承担保密义务，不得擅自将职务发明创造申请专利或向社会公开。

　　第二十六条 企业应充分利用专利信息，监视与本企业有关的国内和国外申请专利的动向。对有损于本企业权益且不符合授予专利权条件的他人权利，应及时向中国专利局或外国专利局提出撤销专利权请求或提出宣传无效请示，排除不应授权的专利。

　　第二十七条 企业应认真学习借鉴国内外成功经验，研究制订本企业专利战略，掌握企业相关领域的技术发展现状和趋势，及时把握竞争对手的发展动向，确定企业技术开发目标和方向，研究动用专利制度这一有效武器，指导企业开展技术创新和参与市场竞争，最大限度保护企业的合法权益。

第六章 专利产权管理

　　第二十八条 企业应当建立专利产权管理制度，制订专利产权管理办法，维护国家、企业和发明人的合法专利权益。

　　第二十九条 专利产权管理的内容包括：
　　（一） 发明人或设计人的登记管理；
　　（二） 专利申请权、署名权、专利权管理；
　　（三） 专利申请权转让、专利权转让、专利许可及专利权质押管理；
　　（四） 专利诉讼管理；
　　（五） 进出口贸易中提请海关备案的专利权管理；
　　（六） 专利档案管理；
　　（七） 其他与专利产权有关管理事项。

　　第三十条 企业与国内外组织或者个人签订的合作研究、开发或者委托研究、开发的合同中应包括下列内容：
　　（一） 项目中产生的专利申请权、专利权和相关技术秘密的归属；
　　（二） 项目中产生的专利的转让、许可权限与归属；
　　（三）企业与合作方或者承担方投入的物质条件、资金及研究人员智力劳动各自所占比例以及对专利实施或者许可实施取得收益的分享办法和比例。
　　未签订合同或者合同未约定的，项目中产生的专利权和相关权益由承担者持有或者所有。

　　第三十一条 企业有下列情形之一的，应进行专利资产评估论证：
　　（一） 转让专利申请权、专利权的；
　　（二） 以专利权入股成立有限责任公司、股份有限公司的；
　　（三） 许可外国企业、其他外国组织或个人实施的；
　　（四） 与外国企业、其他外国组织或个人合资、合作实施的；
　　（五） 企业变更、终止的；
　　（六） 其他有必要进行专利资产评估的。

　　第三十二条 企业变更或者终止的，经其上级或者主管部门批准后，其专利权、专利申请权属于随其权利、义务的法人；没有随其权利、义务法人的，其专利权、专利申请权属于该企业的上级主管部门。


第七章 专利技术实施

　　第三十三条 企业在新产品开发、技术改造时，应从国内国际市场竞争的实际情况出发，不失时机地实施自有的专利技术，或引进他人的专利技术。
　　企业无条件或者不能充分实施自有的专利技术时，应适时进行转让或许可他人实施。

　　第三十四条 企业实施他人的专利技术或者许可他人实施本企业的专利技术，应签订专利实施许可合同，并到设在上海市专利管理局的技术合同登记处进行认定登记。

　　第三十五条 企业开发的专利技术产品，符合有关条件的可向上海市经济委员会、上海市科学技术委员会等部门申请列入新产品开发计划、新技术推广应用计划、新产品试产计划等。

　　第三十六条 大型企业和有条件的企业应筹集建立专利技术实施基金，并制定相应管理办法，组织好专利技术实施工作，促进企业技术进步。

第八章 奖励和费用

　　第三十七条 企业取得职务发明创造专利权，应依照专利法及其实施细则的有关规定，发给发明人或者设计人奖金和报酬。

　　第三十八条 职工的职务发明创造取得专利证书后，企业应将专利证书复制件发给发明人或设计人，同时将该项专利及实施效益情况记入职工技术、业务档案，作为技术职务聘任、晋升及其他奖励的重要依据之一。

　　第三十九条 职工的职务发明创造获蜊专利权后和实施或者许可他人实施取得经济效益后，企业未能按照专利法及其实施细则的有关规定发给发明人或者设计人奖金和报酬而产生的争议和纠纷，发明人或者设计人可向上级主管部门或者上海市专利管理局提出申诉和调处请示，上海市专利管理局将依法监督执行和调解处理。

　　第四十条 经认定登记的专利技术合同，可按本市有关规定，享受技术合同有关政策及优惠待遇。

　　第四十一条 列入上海市经济委员会、上海市科学技术委员会新产品开发计划、新技术推广应用计划、新产品试产计划等的专利技术项目，可按本市有关规定，享受税收优惠政策和其他优惠待遇。

　　第四十二条 职务发明专利技术实施或者许可他人实施后，发给发明人或设计人的报酬一律从制造专利产品、使用专利方法所获得的税后利润和收取的使用费中列支。发明人或者设计人的个人所得，应当依法纳税。

　　第四十三条 企业发给职务发明或设计人的一次性奖金，企业申请专利、维持专利权等所需的费用，可以计入生产成本。

第九章 附 则

　　第四十四条 本办法由上海市专利管理局负责解释。

　　第四十五条 本办法自发布之日起施行。