一、引言：《刑法修正案(八)》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款，将携带凶器盗窃列入刑罚处罚范围之内，将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态，细致了对法益的保护，体现了法律与时俱进的先进理念，具有正当性。但在司法实践中如何正确有效适用，比如凶器的界定、犯罪既遂与未遂的认定等等，都是值得研究和探索的问题。
　　二、携带凶器盗窃入罪原理：
　　刑法修正案八将入户盗窃行为入罪，与多次盗窃、入户盗窃等一起作为并列罪状，并且没有数额的限制，进一步严密法网，具有正当性。
我国现行刑法第5条规定:刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法的三大基本原则之一，“罪责刑相适应”原则的适用具体要求是：“以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。” 《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处。” 犯罪的危害程度是包括危害影响、可能和危害后果等方面的综合评价。
首先从社会危险性上来看，携带凶器盗窃社会危险性大于一般的盗窃犯罪。 贝卡利亚曾指出：“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”。 判断一种行为的社会危险性主要依据是从此行为的可能带来的社会危害的强度和比例。行为人实施盗窃时携带凶器盗窃实施不法行为的情形主要有两种：一是未遇到反抗或抓捕而顺利实施盗窃；二是行为暴露后使用凶器实施暴力或以暴力相威胁。实践中，行为人实施盗窃时携带凶器的属惯犯、累犯的比例相当大，携带凶器盗窃转化为抢劫的案件数量在抢劫案件中占比例相当大，这些人作案前的准备较充分，携带凶器以备保身，能起作用就用，不能起作用也无碍，这极大的刺激行为人的盗窃时携带凶器的投机心理，不利于打击和预防盗窃犯罪。实践中，很多情况下群众发现盗窃行为不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同伙之外，就是怕盗窃行为人会亮出凶器。盗窃多是贴近人身实施盗窃，具有很大的人身威胁性、侵犯性，盗窃行为人通常身怀利器给群众带来极大的恐惧，社会影响极坏。
其次，从主观方面看，行为人主观上具有侵犯财产和人身的双重故意，行为人在携带凶器的时候往往就是有意识的准备，如果暴露，就亮出凶器，抗拒抓捕或直接抢劫甚至杀人灭口。这表明其为实现犯罪目的而使用所携带的凶器持追求或放任态度。另外，由于盗窃是秘密的、不可以公开让别人知道的，行为人也知道其行为是如老鼠过街，携带凶器就是为了壮胆，由此可见，凶器助推了恶的源起。
最后，从客观行为上来看，行为人携带凶器盗窃，要么是惯犯，身上常备凶器，经常作案；要么是经过严密策划、精心准备而携带凶器，二者与一般盗窃相比较，犯罪手段都比较复杂残忍。
携带凶器并不需要明示，如果法律不加以处罚，长此以往，主观上就会给人民群众造成行为人实施盗窃多身怀凶器的臆想，使人们不敢反抗或抓捕。另外，携带凶器盗窃的客观行为具有易变性。我国所规定的盗窃罪主要是指非暴力犯罪，社会危害性小于故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫等暴力性犯罪，在量刑上也就轻于上述犯罪，但在现实生活中，转化为暴力犯罪的盗窃呈上升趋势，行为人实施盗窃，如果同时具有暴力手段，就可能发生犯罪类型的增加或转化，从盗窃转化为抢劫的例子不胜枚举，绝大多数情况下，行为人携带凶器是暴力使用的前提条件，属于必要的准备，如果单从打击犯罪的角度来看，让行为人进一步走向深化，用更严厉的刑罚来处置他，使他能够接受更严厉的教训，似乎是可行的，但这显然不是法律和刑罚的目的，法律和刑罚有必要前行一步，从源头上预防。
总的来说，携带凶器盗窃社会危害性较大，主观恶性明显，社会的发展变化要求我们要与时俱进，进一步从社会实际中细致出法律网线，保护和预防这样的暴力犯罪的发生。因此，将携带凶器盗窃入罪，既细致了对法益的保护，又是提前介入，正是注重预防的体现。
三、携带凶器盗窃之凶器认定
凶器原指兵器，《史记》平津候主父列传记载：“兵者，凶器也”，现代汉语词典里关于凶器的解释是行凶时所用的器具。从法律上说,凶器的概念具有宽泛性，现行法律及相关司法解释并未给“凶器”这一法律术语一个较为明确的定义。张明楷指出：“明确性虽然是罪刑法定主义的要求 ,但不能轻易否认刑法的明确性或指责刑法的不明确性”，作为从一般共性中抽象出来的法律条文，只需要有高度的盖然性，不可能面面俱到，这就需要我们从法理上来认识法律上的凶器的定义。通常情况下，我们可以从一般常识上来理解凶器的定义，比如国家管制类器械，这类器械本身属于国家管制类，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。在较为复杂的情况下，可以从以下几个方面综合判断： （一）、是否对人身具有潜在的威胁性。是否具有人身具有潜在的威胁性是入罪的关键。这里必须把凶器和犯罪工具区别开。比如：行为人随身携带有一把钳子，通常情况下，如果看到一个人手里拿着一把钳子向我们走来，我们很可能继续走自己的路，通常不认为具有威胁性，不宜认定为携带凶器盗窃。如果拿的是携带一根铁棍或菜刀，我们很可能就要让一让路，这就具有潜在的威胁性了，携带这样的器具盗窃就可以认定为携带凶器盗窃。再如，行为人携带有一把微型刀片，是打算用来割包盗窃的，但他实施盗窃时没有使用或者使用时没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃，微型刀片只是犯罪工具。但是，如果是行为人用该刀片割受害方的包或口袋，应当认定为携带凶器盗窃，因为包和口袋接近人身，对人身具有潜在的威胁。所以，如果行为人携带一些当做盗窃工具使用的器械并且没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃。
（二）、从行为人携带器具盗窃的目的来判断。这里必须坚持主客观相一致原则，如果客观上可以证明，行为人盗窃时携带的器具的主观目的就是为了便于在盗窃中实施暴力或暴力威胁，所携带的器具只要具有对人身伤害的可能性都可以认定为凶器。比如，行为人同样是携带一把钳子盗窃，如果可以证明，行为人携带钳子就是为了实施暴力或暴力威胁，可以认定为携带凶器盗窃。另外，行为人携带凶器的目的并不局限于是便于实施盗窃、暴力威胁、抗拒抓捕，不是为了实施盗窃、抗拒抓捕而携带器械，仍然可以构成携带凶器盗窃。行为人意图将所携带的凶器作为毁坏物品使用，临时起意实施盗窃，仍然可以认定为携带凶器盗窃。比如，行为人为了破坏一副名画，携带了一把匕首，突发另意，实施盗窃，结果是一张假画，达不到盗窃罪的犯罪数额标准，可以认定为携带凶器盗窃，这并不违反我国根据我国刑法主客观相统一的归罪原则，因为客观上，此时的凶器已经演变为实施盗窃的倚仗器械。
四、携带凶器盗窃的犯罪状态的认定
从携带凶器盗窃的客观行为上分析，携带凶器行为可分为预备阶段和实行阶段，随身备有凶器是单纯处于携带凶器盗窃的预备阶段，预备阶段的携带凶器并不具现实危害性，因此，单纯的预备阶段的携带凶器盗窃，如果没有造成危害，可以不予处罚。从上面的客体分析中，我们知道携带凶器盗窃侵犯的是财产及对人身权利的威胁，有的学者据此认为携带凶器盗窃是举动犯，不存在未遂状态，其实不然，判断既遂和未遂的主要标准，就是看犯罪主体及其相关工具与犯罪客体的联络状态。从携带凶器盗窃的客体上来看，具有财产和人身两个方面的性质，单纯的不接触人身的携带凶器偷盗财物应认定为携带凶器盗窃的未遂状态；如果犯罪进入实施阶段，而人没有出现或没有受到潜在威胁的可能性和财物都还没用出现，这个时候，由于犯罪分子的意志以外的原因导致犯罪无法实施，就是携带凶器盗窃的未遂状态，例如，在公园里的一个草坪上，行为人甲携带有匕首，准备靠近一个无人看管的包进行行窃，可是受害人包里有一条蛇看守，咬了该行为人一口，行为人赶紧溜之夭夭，这种情况可以认定为未遂，因为受害人的人身没有受到潜在的威胁，包里的物品也得到了保护。有的学者则这是既遂，因为主观上具有盗窃的故意，客观上携带了符合法律规定的凶器并实施了盗窃行为，完全符合携带凶器盗窃的构成标准。但我们要紧扣法条的同时，不能偏离她的立法本意，携带凶器盗窃的立法本意之一就是保护潜在的人身权利免受危害，如果行为人无意对他人的人身权产生危害或任由可能对他人身权产生危害的行为发生，在这样的情形下实施盗窃而由于其本人意志以外的原因没有成功就应认定为是盗窃罪的未遂，就不应以携带凶器盗窃的既遂来定盗窃罪。再如，在四周无其他人的情况下，盗窃一辆自行车，行为人身上藏有匕首，但开不了锁，只好作罢，应认定为盗窃未遂，因为犯罪主体及其工具没有接触到他人人身权利从而给他人的人身权利造成潜在的威胁并且也没有这方面的故意。如果实施了盗窃行为并携带有凶器，给他人的人身造成了一定的潜在的威胁，则构成携带凶器盗窃的既遂。比如，行为人手持匕首入户行窃，未窃得财物，应认定为构成携带凶器盗窃的既遂，因为入户盗窃，实际上不顾遇到户内人员的这样的后果的发生的，所以，对人身权的威胁行为人是持有放任的故意的，所以构成既遂。
五、结语
刑法修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出与时俱进的趋势，将携带凶器盗窃入罪，细致了法律网线，严密法网，较好地实现对犯罪的打击和预防相结合，有利于增强人民群众出行的安全感，但在司法实践中，要紧扣法条，依托法理，要正确有效的适用刑法，该入罪的坚决入罪，不该入罪的不能入罪，该认定为未遂的应认定为未遂，不能作泛化的理解，违背法律轻缓化、历而不严的发展趋势。

作者：沭阳法院 袁征

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令


哈尔滨市中小学生伤害事故预防和处理办法



哈尔滨市人民政府令
第99号


　　《哈尔滨市中小学生伤害事故预防和处理办法》，已经2003年8月15日市人民政府第10次常务会议通过，现予发布，自2003年10月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市　长　石忠信
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年八月十六日









　　第一章　总　则
　第一条　　为了预防和妥善处理中小学生的伤害事故，维护中小学生和学校的合法权益，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　第二条　　本办法适用于本市行政区域内经市、区、县（市）教育行政部门批准的公办和民办全日制小学、初级中学、高级中学、职业高级中学等学校（以下简称学校）就读的中小学生（以下简称学生）伤害事故的预防和处理。
　第三条　　本办法所称学生伤害事故，是指学生在学校实施的教育教学活动或者组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的人身伤害事故。
　第四条　　学生伤害事故的预防和处理，应当坚持以预防为主，依法、客观、公正、适当、及时处理的原则。
　第五条　　本办法由市、区、县（市）教育行政部门按照管理权限组织实施。
　各有关部门和民办学校的举办者，应当按照各自职责做好中小学生伤害事故的预防处理工作。

第二章　事故预防
第六条　　学校应当在日常教育教学活动中经常开展对学生的安全教育，建立健全安全管理制度，组织学生参加事故应急演练,预防学生伤害事故的发生。
　第七条　　学校的校舍、场地等设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设备应当符合国家规定标准，对不符合安全标准的设施、设备、学具应当及时更换。
　第八条　　学校向学生提供的（包括单位或者个人经学校同意赠送给学生的）学具、药品、食品、饮用水等应当符合国家或者行业标准。
　第九条　　学校组织学生参加校内外教育教学活动或者具有对抗性、风险性的体育竞赛，应当对学生进行相应的安全教育，或者在可预见的范围内采取必要的安全措施。
　第十条　　学校发现教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作疾病的，应当暂停教育教学工作或者调离岗位。
　第十一条　　学校不得违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜参加的劳动、体育活动或者其他活动。
　第十二条　　学校发现学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动的，应当告之学生或者采取必要的预防措施。
　第十三条　　学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现或者知道后，应当及时采取相应措施。
　第十四条　　学校教师或者其他工作人员在履行职责过程中，应当遵守职业道德、工作要求、操作规程，不得体罚或者变相体罚学生。
　第十五条　　学校教师或者其他工作人员在履行职责期间，发现学生行为具有危险性，应当进行告诫或者制止。
　第十六条　　学校发现或者知道学生有擅自离校等不安全行为的，应当采取措施或者及时告知学生家长或者其他监护人（以下统称监护人）。
　第十七条　　为学校组织的教育教学活动提供场所、设施的单位或者个人，应当采取相应的安全保障措施，确保学生安全。
　第十八条　　学生应当遵守学校的安全管理制度，服从学校的安全管理，参加学校组织的安全教育活动，主动避免伤害事故发生。
　第十九条　　学生监护人应当依法履行对学生的教育义务和监护责任，配合学校对学生进行安全教育和管理。
　第二十条　　教育行政部门应当加强对学校的管理，指导、监督学校制定和落实学生安全保护措施。
　第二十一条　　教育行政部门和民办学校的举办者，可以组织所属学校投保学生伤害事故校方责任险，保险费用由学校与教育行政部门或者民办学校举办者按比例负担。具体办法由市教育行政部门会同财政部门另行规定。教育行政部门负担的保险费用，有条件的可以从教育事业费或者其他经费中列支。
　提倡学生自愿参加意外伤害保险。

　第三章　事故责任
　第二十二条　　学生伤害事故的责任，根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定；有过错方应当依法承担相应的责任。
　双方或者多方均有过错造成的学生伤害事故，由有过错的各方当事人分别根据过错的轻重和性质承担相应的责任。
　第二十三条　　学校有下列情形之一造成学生伤害事故的，由学校承担相应的过错责任：
　（一）学校的校舍、场地等设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设备不符合国家规定标准，或者有明显不安全因素的；
　（二）学校的管理制度不健全，或者管理混乱，存在安全隐患，而未及时整改或者未采取安全防范措施的；
　（三）学校向学生提供的（包括单位或者个人经学校同意赠送给学生的）学具、药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业标准的；
　（四）学校组织学生参加校内外教育教学活动或者具有对抗性或者风险性的体育竞赛，未对学生进行相应的安全教育，或者未在可遇见的范围内采取必要的安全措施的；
　（五）学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，未采取必要措施的；
　（六）学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜参加的劳动、体育运动或者其他活动的；
　（七）学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未告知或者未采取必要预防措施的；
　（八）学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现或者知道后，未及时采取相应措施，导致不良后果加重的；
　（九）学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德及其它有关规定的；
　（十）学校教师或者其他工作人员在履行职责期间，发现学生行为具有危险性，未进行告诫或者制止的；
　（十一）学生有擅自离校等不安全行为，学校发现或者知道，未采取措施或者未及时告知学生监护人的；
　（十二）学校有未依法履行职责的其他情形的。
　第二十四条　　学生或者其监护人有下列情形之一造成学生伤害事故的，学生或其监护人承担相应过错责任：
　（一）学生违反法律、法规及规章的规定，违反社会公共行为准则，违反学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力知道或者应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；
　（二）学生行为具有危险性，学校已经告诫或者纠正，学生不听劝阻或者拒不改正的；
　（三）学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，未事先告知学校的；
　（四）学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；
　（五）学生食用自带的或者自行在校外购买的食品不符合卫生标准的；
　（六）学生或者学生监护人有其他过错情形的。
　第二十五条　　学校组织学生参加校外活动，因提供的场地、设备、交通工具、食品等出现问题或者学校以外的活动组织者、服务经营者过错造成学生伤害事故的，有过错的当事人应当依法承担相应责任。
　第二十六条　　因下列情形之一造成学生伤害事故，学校已履行相应职责，行为并无不当的，不承担事故责任：
　（一）地震、雷击、台风、洪水等不可抗拒的自然因素造成的；
　（二）由来自校外的突发性、偶然性侵害造成的；
　（三）学生自杀、自伤的；
　（四）在对抗性或者具有风险性的体育竞赛和教育教学活动中发生意外伤害的；
　（五）在学生自行上学、放学途中发生的；
　（六）在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；
　（七）在放学后、节假日、寒暑假期等学校工作时间以外，学生擅自滞留学校或者自行到校发生的；
　（八）其他意外因素或者在学校管理职责范围外发生的。
　第二十七条　　因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生伤害事故的，由过错方个人依法承担相应责任。

　第四章　事故处理程序
　第二十八条　　发生学生伤害事故，学校应当及时采取措施救助受伤害学生，并告知学生监护人。
　第二十九条　　发生严重或者重大学生伤害事故，学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告,有关部门应当依法及时处理。属重大伤亡事故的，教育行政部门应当及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。
　第三十条　　发生学生伤害事故，属于轻伤害的，当事人可以自行协商处理；不愿协商或者协商不成的，可以向主管教育行政部门申请调解，或者向人民法院提起诉讼。
　第三十一条　　教育行政部门收到调解申请，应当指定人员进行调解，并在受理申请之日起60日内完成调解。
　第三十二条　　在调解期限内，双方不能达成一致意见，或者一方提起诉讼，人民法院已经受理的，终止调解。
　经教育行政部门调解，双方达成一致意见的，应当在调解人员见证下签订调解协议，调解终止。
　第三十三条　　经调解达成的协议，一方当事人不履行或者反悔的，双方当事人均可以依法提起诉讼。
　第三十四条　　学生伤害事故处理结束后，学校应当将事故处理结果书面报告教育行政部门；属重大伤亡事故的处理结果，教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。

　第五章　事故损害的赔偿
　第三十五条　　对发生学生伤害事故负有责任的单位或者个人，应当予以赔偿。
　学生伤害事故赔偿的范围与标准参照国家有关规定执行。
　第三十六条　　当事人对受伤害学生的伤残程度有争议的，可以委托当地具有相应鉴定资质的医院或者机构进行鉴定。
　第三十七条　　因学校教师或者其他工作人员在履行职务中故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校先予赔偿后，可以向有关责任人员追偿。
　第三十八条　　未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担赔偿责任。

　第六章　法律责任
　第三十九条　　学校违反本办法规定，管理混乱，存在安全隐患的，由主管教育行政部门责令限期改正；情节严重或者逾期未改正的，对主要负责人和直接责任人给予行政处分。
　第四十条　　学校违反本办法规定，对发生学生伤害事故负有责任的，由主管教育行政部门根据事故的情节和影响，对学校主要负责人和直接责任人给予行政处分。
　第四十一条　　民办教育举办者违反本办法规定，未履行相应职责，造成学生伤害事故的，由主管教育行政部门依法给予行政处罚。
　第四十二条　　教育行政部门违反本办法规定，未履行相应职责，对发生学生伤害事故负有责任，应当对主要负责人和直接责任人给予行政处分的，由所在单位上级主管机关对主要责任人和直接责任人给予行政处分。
　第四十三条　　受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员，在事故处理过程中无理取闹，严重扰乱学校正常教育教学秩序，或者侵犯学校、教师或者其他人员合法权益的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
　第四十四条　　违反本办法规定应当由有关部门处罚的，由有关部门依据法律、法规、规章的规定处罚。
　第四十五条　　 违反本办法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　第七章　附　则
　第四十六条　　本办法所称民办学校，包括企业、社会团体、个人等投资或者集资举办的中、小学校。
　第四十七条　　幼儿园、特殊教育学校、各类中等职业（专业）学校、市属成人高校学生发生的伤害事故，参照本办法执行。
　第四十八条　　本办法自2003年10月1日起施行。