破产犯罪之立法研究

福建省晋江市人民检察院 陈志元


随着社会主义市场经济体制的确定，在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产必将成为我国经济运行中的必然现象。综观世界各国破产制度的概况，可以发现破产过程中极易产生破产犯罪，而且破产犯罪具有极大的危害性，正如德国有关人士所讲"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪"①。而我国目前有关破产犯罪的立法，仍未摆脱社会主义计划经济的框框，远远不能适应当前市场经济发展的需要，因此完善破产犯罪的立法势在必行。下面，本文将对此进行探讨，以期对破产犯罪立法有所裨益。
一、破产犯罪的概念及法律特征
破产犯罪立法起源于古罗马法，公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法：债务期满后，债务人不能清偿的，债权人把债务人押到法庭，申请执行，若仍不能清偿，又无人为其担保的，债权人有权将债务人押回家中60天，拴住皮带或脚镣。在此期间，债务人仍可谋求和解，如不能和解，债权可三次把债务人押到集市广场，高声宣传其所欠债务数额，若仍无人代为清偿或保证的，债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国，或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形，体现了在后来一定时期内长期延续的"破产有罪"的原则，即破产本身就是犯罪，债务人就是犯罪人，应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年，法国颁布破产法，规定了诈骗破产罪，债务人一旦破产，就意味着有了严重的刑事犯罪，处刑极高，有时甚至会被处以死刑。直到近代，随着资本主义社会的发展，人们逐渐意识到，正常经营失败是经济生活中不可避免的，破产是市场经济发展的正常现象，是优胜劣汰规律的必然结果。因此，破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则，破产有罪开始向破产无罪转变，建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为，包括破产犯罪行为都不会被追究，对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为，依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期，欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势，破产犯罪日趋普遍，且呈现智能化、专业化等崭新特点，其社会危害程度亦日趋严重，因此，各国对破产犯罪予以高度重视，并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施，破产犯罪立法正日趋完善，形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。
现代意义上的破产犯罪应如何定义，目前我国学术界主要有两种观点：第一种观点认为："破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为"③；第二种观点认为："破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为"④。两种观点除时间界限上的分歧外，其他基本相同。笔者认为，第二种观点较为科学。因为，如果把破产犯罪的时间界限在"破产宣告前法律规定期间内"，如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律，故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而，应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是，债务人一般都是在"资不抵债"等破产原因出现时，才产生犯罪故意的；从这时起，债务人实施的恶意行为，应以犯罪论处。
纵观国外破产犯罪立法，破产犯罪的主要特征是：
１、客体：破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，它侵犯的客体是国家的破产法律制度，包括破产实体，即破产债权人和其他人的财产权利；也包括破产程序的顺利进行。
2、客观方面：破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内，如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中，破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中，对这一特定时间的规定表述不一，如我国台湾地区法则表述为"破产宣告前一年内或破产程序进行过程中"；日本破产法表述为："不问其破产前或后"；俄罗斯表述为"在破产时或者预见到破产时"。这些表述都有其局限性，日本法的"宣告前"，溯及期限似无止境的，俄罗斯法的"可预见到"用语更为含糊，台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此，笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时，应把其时间界定在"破产原因发生后至破产程序结束"这一阶段。同时，从犯罪行为来看，作为与不作为都可构成破产犯罪，但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即：法定义务或职业、业务上的义务。
３、主体：无论是大陆法系，还是英美法系，破产犯罪的主体包括一般主体，也包括特殊主体。即：既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人，也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时，其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益，协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪，若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为，也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了"第三人诈欺破产罪。"
４、主观方面：在国外立法中，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪，过失不构成破产犯罪；如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤，我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在过失或者重大过失状态下，实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点，因为实践中，确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为，这种行为如果不认定为犯罪，必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中，也存在破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失，破坏破产程序正常进行的现象。
二、国外破产犯罪的立法概况
１、在立法模式上，一般采用两种形式：一是在刑法典中规定破产犯罪，如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪：如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式，一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是，从现代世界各国立法的发展趋势看，将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典，而且重新修改有关破产犯罪的构成要件，以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来，西方各国破产犯罪呈上升趋势，法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中，其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视，也容易为经济司法人员所忽略，从而影响刑法的一般预防效果，所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中，以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法"罚则"之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者，也都主张把破产犯罪纳入刑法典。
２、在罪名设置上，世界各国的规定不尽相同。如：德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有：①违反破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪；②诈欺破产罪；③诈欺和解罪；④过怠破产罪；⑤和解及破产贿赂罪，包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一，但是一般可具体分为两大类：一是有关破产财产方面的犯罪，亦较破产实体罪；二是妨碍破产程序方面的犯罪，亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同，但归结起来，有如下几种：
①诈欺破产罪，这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定，英美法系除了美国外，一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因，或在破产程序进行中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有"概括立法"和"例举立法"两种立法模式，笔者赞成"例举立法"模式，因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定，诈欺行为一般包括：a隐匿、私分、无偿转让财产；b非正常压价出售财产；c提前清偿债务或放弃债权；d捏造、承认虚假债务；e对无财产担保之债提供财产担保；f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载，或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿，致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为，与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似，可视为诈欺破产行为，但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。
②过怠破产罪，它也是一种常见的破产犯罪，德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内，破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的，但他对债权人的利益受损持放任态度，而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意，也不表现为过失状态，而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为：a浪费、 赌博或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务；b 以拖延宣告破产为目的，以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物；c 明知已有破产原因的事实，非基于债务人之义务，而对债权人进行个别清偿或提供担保，或消灭债务；d以增加查阅其财产真实状况为目的， 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。
③第三人诈欺破产罪，是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性，许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。
④违反居住限制罪，在破产程序开始后，为了防止破产人进行恶意行为，对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此，依照破产法之规定，受到一定人身活动限制的破产人及有关代理人、代表人有逃跑行为，或未经法院许可与外人会面或通信，构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。
⑤违反说明义务罪。是指破产人或其代理人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状，或作虚假陈述，则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。
⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人，无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的，构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。
⑦破产贿赂罪，指在破产程序进行过程中，破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的代理人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的，构成破产行贿罪；破产管理人或监察委员、破产债权人或其他代理人、理事或类似人员，在破产程序进行过程中，利用职务上的便利，收受贿赂或其他不正当利益的，构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。
三、我国破产犯罪的立法概况及其完善
１、我国破产犯罪的立法概况
我国在漫长的封建社会中，由于自给自足的自然经济占统治地位，所以一直没有破产制度。到鸦片战争后，市场经济开始逐渐发展，破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是"破产有罪"原则。清刑律规定，官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年，北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法，才真正体现近代意义上的破产犯罪，但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年，国民党政府也颁布实施了破产法，该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则，该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后，由于长期实行计划经济体制，所以根本没有破产制度，更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法(试行)》。但由于这部法律制定时，正值中国经济体制改革刚刚开始，人们头脑中的计划经济概念还十分牢固，没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力，也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以，只在该法第41条、42条规定：破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产等六种行为的，应当追究刑事责任。但应以何罪论处，如何处罚，破产法却没有明确规定，并且除了"私分财产"行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外，其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施后，由于取消类推制度，许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前，根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。
由于立法上的重大缺陷，我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是：由于市场竞争的加剧，公司、企业破产的现象日渐增多，破产犯罪也呈亦演亦热之势：有的破产企业低价出售财产，将财产分给职工个人，向个别债权人提前清偿债务，以及放弃自己的债权；有的破产企业故意转移财产，隐匿财产，无偿转让财产给第三人；有的债务人采取假合资、组建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申请破产；有的破产企业不依法制作商业帐簿，或隐匿、毁弃商业帐簿，致使无法查清其财产真实情况和经济状况；有的破产企业的法定代表人及相关人员，不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下，其危害性不言而喻，它不仅极大地损害了债权人的合法权益，也扰乱社会经济运行秩序，必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。
２、完善破产犯罪立法的几点建议
①关于立法体制：
关于破产犯罪的立法体制，我国学术界大致有以下几种主张：一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度，将其法典化；一种主张在起草中的破产法以专门章节，规定破产犯罪的罪名和刑罚，一种主张根据我国立法惯例，新设罪名与量刑标准，单独制定关于惩治破产犯罪的规定，与破产法一起审议通过；一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处：第一种主张的不妥之处在于，我国刑法典刚刚修订通过，为了保持国家基本法律的稳定性，近期内根本不宜再对刑法典进行象"增设章节"这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于，把破产犯罪规定在破产法中，不容易引起民众及司法人员的重视，缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状，但是单行法规，不是长久之计，也不符合立法趋势；第四种主张虽然有一定的合理之处，但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后，必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久，破产法正在草拟中的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
②关于罪名体系
对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑，参酌各国立法，笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名：诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪(包括破产受贿罪与破产行贿罪)、破产渎职罪、违反破产义务罪(包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪)，第三人欺诈破产罪，过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是，破产人明知已出现破产原因，继续经营会使财产减少，损害全权人利益，而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例，但由于现实经济生活中，破产人及其代理人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜，所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要，应借鉴国外的有关立法经验，进一步修改补充相关罪名。
③关于破产主体
我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体，仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
④关于刑罚设置
对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1、 禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2、限制使用罚金刑；3、增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在商品经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程序有时大于任何刑种。

参考书目：
①林山田《经济犯罪与经济刑法》 P31 台湾三民书局1980版。
②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 P364～365
③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期
④罗培新《破产犯罪初探》 《河北法学》98第6期
⑤周密《美国经济犯罪与经济立法研究》 北大出版社P219

中国证券监督管理委员会 国家工商局


关于审核期货经纪公司设立期货营业部的通知
证监会、国家工商局



各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府期货监管部门、工商行政管理局：
目前，一些期货经纪公司和期货兼营机构以“营业部”、“办事处”、“分公司”等名义，在各地设立了一些分支机构，在未经批准的情况下，擅自接受客户委托，从事期货经纪业务，且管理混乱、风险控制不严，有的甚至承包给个人。这些问题给我国期货市场带来了不良影响。为了
进一步规范期货市场的经纪行为，保护广大投资者利益，根据国办发〔1994〕69号文件精神，特作如下通知：
一、期货经纪公司设立期货营业部，须经中国证监会审核批准。
期货经纪公司设立的期货营业部，属《公司法》第十三条第一款规定的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任由期货经纪公司承担。经中国证监会审核批准的期货营业部，可以按照中国证监会核准的期货业务范围，从事国内期货经纪、期货咨询服务和期货培训的部分或者全部业务
，但不得从事期货自营业务。
二、期货经纪公司设立期货营业部，必须具备下列条件：
1、持有中国证监会颁发的《期货经纪业务许可证》及国家工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。
2、上一年度为盈利企业。
3、注册资本金在人民币1000万元以上，同时是4家以上期货交易所会员的，可申请设立一个期货营业部；注册资本金在人民币2000万元以上，同时是8家以上期货交易所会员的，可申请设立两个期货营业部；注册资本金在人民币3000万元以上，同时是12家以上期货交
易所会员的，可申请设立三个期货营业部。一家期货经纪公司最多只能设立三个期货营业部。
4、期货营业部具有专用通讯设施和设备。
5、期货营业部持有《期货从业人员资格证书》的从业人员不得少于10名。
三、期货经纪公司设立期货营业部的审核程序为：
1、公司将申报材料报送期货营业部拟设立地的省、自治区、直辖市或计划单列市期货监管部门（以下简称地方期货监管部门）进行初审。初审通过后，由地方期货监管部门将初审意见及审核材料一并上报中国证监会进行复审。
2、中国证监会复审后，分别向国家工商行政管理局和地方期货监管部门通知复审结果。
3、期货经纪公司持中国证监会的批复文件和《期货经纪业务许可证》，到国家工商行政管理局申请办理营业登记。
四、期货经纪公司设立期货营业部，需向地方期货监管部门申报下列材料（一式二份）：
1、填写中国证监会制作的《期货经纪公司营业部登记表》（附件一）。
2、《期货经纪业务许可证》和《企业法人营业执照》复印件。
3、期货营业部管理人员（副经理以上）简历及资格证书复印件和无犯罪记录证明（由户口所在地公安、街道或上级主管单位人事部门出具）。
4、国内期货交易所会员证明。
5、期货营业部经营场地所有权或使用权证明、租用通讯设施合同。
6、期货经纪公司上一年度经法定验资机构审计的财务报告。
五、经审核批准的期货营业部的名称：一律用“××期货经纪有限（责任）公司××营业部”字样，不得使用其他名称。
六、本通知下发前已设立的期货经纪公司分支机构，一律按本通知的规定予以规范。凡不符合本通知规定的，须在1995年12月31日前，停止期货经纪业务，并办理注销登记。违反者，中国证监会和国家工商行政管理局将根据有关规定对其进行处罚。
七、期货兼营机构不得设立从事期货经纪业务的分支机构。期货兼营机构已设立的从事期货经纪业务的分支机构，须在1995年12月31日前停止期货经纪业务，并办理注销登记。违反者，中国证监会和国家工商行政管理局将根据有关规定对其进行处罚。
八、请各地期货监管部门接到本通知后，按通知要求组织审核。申请设立期货营业部的期货经纪公司，须在1995年12月31日前，将申报材料报送地方期货监管部门。地方期货监管部门应在1996年3月31日前，将审核意见和材料报中国证监会。




1995年10月27日