最高人民法院关于对江西省赣西南分院三月份专题报告的批复

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最高人民法院关于对江西省赣西南分院三月份专题报告的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对江西省赣西南分院三月份专题报告的批复

1951年6月16日,最高人民法院

江西省人民法院:
你院赣西南分院今年3月份专题报告(执行婚姻法总结)收悉。
这一报告对于执行婚姻法的情况优缺点和在执行上所得到的体会与偏差,检讨得都还仔细。但正如所说宣传教育工作做得还不够,以致在各级干部中有不少的人还没有认识到婚姻法的基本精神,如安远县法院的干部,曾以威胁手段强迫诉请离婚的妇女回去,压迫妇女;龙南县乡干部竟敢抓了几十个妇女,说他们有奸情就加以拷打,或会戴高帽子游街,不但不能按婚姻法政策,相反地还更破坏了婚姻法的实施。因此,宣传教育工作,还必须大力去做,首先应督促各级干部抓紧学习,务使各级干部全面了解这一法令真义,然后才能正确地掌握这一政策的实施。同时,在审理这类案件时,还应按当地可能具备的条件,尽量采取陪审方式,通过实际事例的审判,向群众做宣传教育工作,其收获当更迅速有效。检阅报告,该分院所属区内各司法机关对婚姻案件均未试行陪审,希即查照本院上半年秘字第413号通令,引起重视,遵照试行。
原报告中所称存在问题,除(一)、(五)两问题应属于宣传教育说服范围外,我院对其余各点提出下列意见:
(二)非现役革命军人离家外出无音讯,应过多少时间,才能离婚?可结合各方面的具体情况参考斟酌,不要孤立的只就多久时间没有音讯一个条件做考虑。至于婚姻法第十九条,是对现役革命军人离婚的规定,对非现役革命军人自不能适用这一条。
(三)孟县法院对嘱其处理的案件久未答复,可再通过平原省人民法院转为催促。
(四)结婚应由男女双方亲到所在地(区、乡)人民政府登记。这在婚姻法第六条已有明文规定,干部仅呈县委批准而不履行结婚登记,自与婚姻法的规定不合。如有发现,应通知干部所属机关予以纠正。
以上是我院就该分院这一专题报告所提出的几点意见,如你院研究后无不同意见,可转知照。

附:江西省人民法院赣西南分院执行婚姻法总结(1951年3月)
一、案件收结情况
由于长期封建的统治,荼毒人民是非常深的,尤其是青年男女在婚姻制度上,受的压迫束缚痛苦祸害更非浅鲜。多少男女在那残酷的封建婚姻制度下,葬送了青春,断送了生命,什么包办、买卖、强迫、早婚、抱婚、重婚纳妾、童养媳、望郎媳、寡妇守节……等等花招,埋葬了千万青年男女的幸福。如上犹县一个妇女年仅22岁,已被出卖3次,换了3个丈夫。安远县一妇女杜道秀却被辗转出卖了6次,寡妇赖贱秀守寡时,与一男人相好,愿结终身伴侣,而其亲房却把她强迫嫁卖得谷50担,嫁去3个月,赖贱秀因夫妇感情不洽,却潜逃他去,这种情形是不胜枚举的。又如南康县老■唱的山歌:“十七十八没老公(丈夫),当得棺材钉了钉,半夜三更想一起,滚床滚席到天明。”龙南县老■唱的:“害咕害绝害了■(我),嫁个老公一筒柴,睡到半夜没侧转,好比死了不曾俚”。这些正说明童养媳,望郎媳早婚及包办等婚姻方式之贻害,亦为受害者对不合理的吃人的礼教葬送其一生幸福的痛苦的写照,由于婚姻的不合理,因而产生年龄悬殊,感情不洽,遗弃、虐待及与人通奸等情事,更加上“父权”、“夫权”的吃人礼教,使广大的妇女被压迫得直透不过气来。如安远县郭观连因不满丈夫家,乃转往娘家,约一月左右,经娘家送返,而送返后,其夫便串通其父亲将郭观连割耳斩指。又如唐矮古发现其妻与人通奸后,把她捉住捆起,拿香火一把,烧她的阴部,这种惨无人道的行为,完全是封建婚姻制度所遗留的,在蒋匪统治时期,受苦受害的人,还有向那里申诉呢?没有的,只是泪往肚里流。在黑无天日的地狱中生活挨过一天算一天,再加上解放前,由于匪特们制造谣言,什么“共产党来了,男女排队编号强迫结婚,不论老头子编到青年处女,以及老太婆挑到青年的男子,都要强迫遵从”,等等。使未婚的青年们恐怖盲目的乱结婚,亦就是所谓“炮火鸳鸯”,由于恐怖致盲目的结合,因而演成同床异梦,吵口打架,感情破裂的种种挂名夫妻异常之多。现在解放了,新婚姻法颁布了,受苦受害受骗的人,有了申诉的地方,知道了婚姻法是给他们放射光明,开放幸福,从黑暗痛苦的深渊中救他(她)们出来的根本大法,因之婚姻纠纷案件之多,在民事案件中占50%以上是必然的现象。
据1950年1、2、3月份,我区直属县受理婚姻案件459件,连同上年旧存共546件,其中离婚的462件,占总数的84.6%,且90%以上是女方提出的。现共已结案378件,尚在调查证据而未结84件,准离290件,未离婚76件。
二、执行婚姻法及案件处理情况
(一)自婚姻法颁布后,经过半年来的学习和工作中的锻炼,干部已对婚姻法有了进一步的认识和了解,在处理案件中,采取慎重态度,灵活运用婚姻法精神,并结合陪审制度,采用民主审讯方式方法,邀请当事人附近的居民小组妇女代表及民主妇联等出席陪审,根据妇联与陪审群众的意见结合当事人的思想情况,进行深入宣传婚姻法,教育和纠正当事人对婚姻问题所抱的不正确观点和态度。1.离婚方面:如赣州市人民法院处理张洪金与陈洪宝离婚案,双方感情本来很好,惟因目前生活困难引起吵闹,女方激于一时气愤,轻率提出离婚,经调查了解后,认为女方提出离婚的观点错误,进行了一番说服教育后,自动撤回了诉讼,回家后仍为一对和好夫妻。又如上犹县人民法院受理刘凤娣离婚案,刘因时受家婆和丈夫的虐待打骂,初来法院声请离婚时,经调解由男方找保具结保证不再虐待女方,女方亦受调解自愿返家,但返家后的当天晚上其家婆与丈夫即以你还到法院告状为词,又将刘毒打,打得遍体鳞伤,并锁在房里不给饭吃,第二天还强迫劳动,刘乘机逃来法院,经查验属实后,不但准了她离婚的请求,而且还对其丈夫等论以伤害罪责。2.解除婚约及脱离同居方面:解除婚约脱离同居关系,或一夫数妻者,经妻妾之任何一方提出离婚,经调查属实后,一律无条件准许。如大庚县法院处理的雷慕淑与汤克通解除婚约案,经查明后即予判决解除。凡解放前的重婚纳妾,一般采取不告不阻,解放后的重婚纳妾,如在进行尚未成为事实,则即予制止;如已成为事实,经查觉或被人告发,首先即进行劝导说服自动脱离,否则处以重婚应得之罪。3.子女方面:离婚后的子女教育问题,我们是根据有利子女条件来处理的。如安远县赖子孙与唐石保老子女案,赖子孙原向广东五华地方买来女孩子缪来秀准备充作孙媳,后来赖子孙女儿赖福英嫁与唐石保老之子唐凤德时,赖家以缪来秀伴嫁至唐家,因此,唐石保老乃将缪来秀扣作孙媳,赖子孙诉请原审法院判还后,唐石保老不服控称是1946年买来的,复声请再审,经裁定驳回。而唐不服上诉来我院,我们认为缪来秀判还缪家也是不对的,应该从取消不合理的婚姻制度及保障子女合法利益来处理,缪来秀年仅13岁,一切婚约均应认为无效,居住地应由其自择,今后婚姻由其自主。又如赣州市人民法院处理董惠君与董质夫离婚案,男方系地主成份,南康原籍另有妻儿。土改开始进行时,男方只身潜走,撇下董惠君与二个孩子在赣市居住。女方提出离婚后,其原籍发妻派人来要把孩子带回去,虽然女方生活困难,但为子女利益问题,归女方抚养较男方较为有利,所以判决时仍判归女方抚养。4.夫妻财产及离婚后女方生活费问题:处理这一问题,完全是根据婚姻法第七章各条规定办理的。如赣市钟淑凤与谢大鹤离婚案,我们为了照顾女方生活不能独立及离婚后的生活问题,并审酌男方的经济情况,将生活费由一机米18石增至36石,并加判女方财物仍属女方所有。又赣市法院处理的王幼英与舒君溢离婚案,双方感情早已破裂,女方不堪男方虐待,早于去年8月携带自身衣服返娘家居住,女方提出离婚,男方表示同意,但坚持要女方返还财物。经查明女方所携衣物确系其自有衣物,乃向男方说服教育,并根据婚姻法第七章规定予以判决。5.关于买卖婚姻及干涉婚姻自由的,我们是坚决取缔的。如龙南刘学群将丫头刘美凤卖与李绍房为妻,得身价谷39担。刘美凤不愿,诉请法院时,经讯问明白后,不但将犯罪所得之稻谷没收,并判处劳役3个月。又如龙南一乡长唐汝全强迫16岁女孩嫁给唐茂芳,除判决婚姻无效外,并给乡长予以警告处分。
(二)执行婚姻法中的几点体会与偏差:
1.体会方面:由于对婚姻法的宣教工作做得不够深入农村,虽城市居民对婚姻法稍有认识,但亦不够全面,思想中封建残余仍时在作崇。对于自求解放的妇女,予以无情的打击。如南康县蔡毅惠与肖东生离婚案,当蔡来法院控告时,她家婆跟在后面喃喃地说:“好人不睡二铺床,好女不嫁二个郎。”又如赣市刘洁霞与王德修离婚后,刘返至王家索取衣物时,其翁姑乃用扫帚浸大粪往刘身上拨,并叫农会把她关了几个钟头(当时农会主任不在家),后来农会主任回来,方把她释放回家(这事已经赣县人民法院处理)。从上述例中说明农村中的妇女,还是受着封建残余的束缚,亦即说明宣教工作做得不够。因此,对婚姻案件处理时,应着重宣传婚姻法并结合当事人的思想情况,进行说服教育,打通思想后,案件才能顺利解决。如南康县人民法院处理林荣香与赖祖山离婚案,林荣香以其夫常在外面游荡,不务正业,不管家务,屡劝不改,乃要求离婚,后经法院阐明婚姻法及结合当事人不同的思想,进行说服教育,经调解后,林荣香退堂时对法院同志说:“同志,麻烦了你们半天,谢谢你,我们保证以后不再吵架了。”又如赣市院处理史玉梅与谢坤刚离婚案,因系父母包办婚姻,且婚后感情不合,当女方提出离婚时,男方也表同意,但坚持要女方返还结婚时的赠与物,后将婚姻法讲给他听后,了解他们的婚姻是包办买卖的,这些财礼是不能请求退还的。又如上犹县于1950年6、7月曾收过3件虐待童养媳致死的案件,后经法院处理,并由县人民政府通令各区乡切实注重执行婚姻法,保障妇女的人权,自后这类虐待致死案件乃告减少,甚至于无,这都是我们在执行婚姻法中的体会。
2.偏差方面:(1)有些干部对处理财产问题,掌握婚姻法不够。如安远县法院对离婚案件,认为对女方判决了离婚就算了,对财产问题处理,从不考虑与过问。信丰县人民法院对女方未提出财产问题,则亦不予启发及过问,若女方提出了,则判决一部分。(2)有求必应观点,处理离婚案件,把狭隘的女人观点,以为有求必应。如南康县院处理肖石秀与刘志常离婚案件时,没有详细研究分析,而肖石秀又系抱一时之恨提出离婚的,当时轻率准许离婚后,他们回家考虑了一夜,翌日来法院要求恢复夫妇关系,这说明学习婚姻法还是不够的。(3)个别干部对妇女与人通奸,以为是不可饶恕的罪恶。如安远县赖凤仔与其夫感情向为不合,其夫比她大20多岁,故在痛苦中自谋不正当出路与人通奸,后赖凤仔提出离婚之诉时,该县法院干部却没有分析原因,只从表面上看以为与人通奸是不正派的,乃用威胁手段强迫她回去(把她曾关了3个钟头),但后来再提起离婚时,才判准离。(4)干部婚姻问题。此外关于干部离婚方面,我们虽然也时加警惕注意,但是还是犯了只照顾干部而忽视了妇女利益的偏向。如罗亦经与谢招娣离婚案,罗亦经在天津市中国人民解放军第66军政治部工作,向赣县人民法院提出离婚的请求,原审根据罗亦经的意志不合不堪同居坚请离婚的理,判决准予离异,谢招娣向本院提起上诉。本院仅以谢招娣为童养媳,即依罗亦经的请求,而维持原判。而忽略将双方感情破裂难以继续夫妻生活的理由,在判决书上阐明这种偏差,值得引为今后的教训的。
三、干部对婚姻法认识问题
首先应当检讨的,是对婚姻法宣传不够,至区乡干部没有真正认识到婚姻法,且相反地违反了婚姻法,做了封建婚姻制度的尾巴。如赣县李雪英要求解除婚约案,李雪英年已20岁,而其未婚夫仅15岁。李雪英初向区公所声请解除婚约,后由区转送法院办理时,该区民政助理员还打电话法院说,李雪英非常淫荡,已经勾结了好几个男人,最好不要解除婚约,等等。该民政助理员并不研究李雪英为什么会与人发生爱情,而竟阻止解除婚约,这是错误的。又如龙南一个乡文书张尚寿仗其职位,抓了几十个妇女,说她们有奸情,而执行拷打,并叫一个妇女赖五清戴高帽子游街。又上犹县罗筑亭因年老无子,于去年8月间买了个小老婆,据说还是经乡长允许过。这是值得检讨的。
四、群众反映
(一)以为婚姻法片面地照顾女方,离婚是有求必应的。如南康县赤土区老■说:“男人不敢说女人一个坏字,如说了,她就来法院离婚,法院是有求必应的,一来就判离婚,婚姻法太宽大了妇女。”
(二)妻子是丈夫的私有物,现在不但离婚了,而且还要生活费,解放了把老婆亦解掉了。如南康县郭荣仁被判决离婚后说:“判决离婚,应令她(指原老婆)讨回一个老婆,不然,怎么讨得转老婆呢?”
(三)铲除重婚纳妾蓄俾的风气是好的。
(四)人民政府真正好,连男女结婚,子女财产各方面都照顾到了。
(五)婚姻法是与旧的封建婚姻斗争的根本大法,如大庚县巫妹多由父母媒妁包办订了婚,但巫连未婚夫看亦未看到,故来法院要求解除婚约说:有了婚姻法对婚姻是不能再盲目的。
(六)寡妇自由是共产党带来的,如安远县一寡妇受其亲房的虐待,并干涉不许与人结婚,经该县法院将干涉者法办,并允许其与人结婚,她真是感动得流下泪来了。她说:共产党救了我,今后我有了活路,不再受苦了。
五、存在问题
(一)一般对婚姻法宣传教育做得不够。如定南县法院所说,有的女方提出离婚时,女方娘家即说:“你要离婚,以后不要回我家的门,亦不承认是我家的人,我家没有一嫁再嫁的人”等等。有的男方即请乡村干部伪证说女方离婚无理由,有的乡村干部或公开即说某女人不应离婚,进行抵抗。
(二)处理离婚案件中,对于一方离家外出无音讯者,婚姻法中并无具体规定,应超过多久时间才准离婚,如男方离家仅一年半载没有音讯,是否可按婚姻法第十九条规定办理。
(三)南康县财政科长曹省吾与张氏离婚案,经院县先后三次公函、二次电报函请平原省孟县人民法院处理,迄今8月,未见答复,致无法结案。
(四)根据信丰县情况,大部干部结婚,仅呈县委批准,而不进行结婚登记。
(五)定南县法院处理廖相兰与谢瑞仁离婚案,谢与廖于1936年,由父母包办而结婚(当时廖仅16岁),至1940年谢被伪政府抓去当兵,至1950年8月止,历时10年并无音讯,且廖又时受家庭虐待,故于1950年9月提起离婚,脱离谢家关系,正在申请处理中,谢原在上海由中国人民解放军99师295团一营归信一封,后该院即去信征求谢之意见,结果,函复不同意,该院对该案费时很久,虽已劝廖回家成功,但男方离家十载,现又为现役军人,处理这问题虽然对保障军属做到了,但女方对这处理是不太满意了。


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我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)
----《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法解释对赔偿项目的规定比较

  [ 前面的话 ]
  关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突,是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突(二)》等文作了基本分析,但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多,本文对这些问题作一讨论汇总。
  
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  一、《工伤保险条例》赔偿项目
  1、工伤或患职业病
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。(条文所在:《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇)
赔偿项目 条文规定 问题
1、住院伙食补助费 第29条第3款
  职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。   与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”,《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。
2、康复性治疗费 第29条第5款
  工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合本条第三款规定的,从工伤保险基金支付。   整体上,康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当,但未涉及康复护理费。
3、残疾器具费 第30条
  工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。   该项与司法解释规定基本一致,但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。
4、治疗期间工资 第31条
  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。
  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。   1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目,大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。
  2、治疗期间的工资期限为别为12个月、24个月,以及继续治疗的扩展期
5、护理费 第31条第3款
  生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
  第32条
  工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。
  生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。   1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付,由伤者单位支付。
  2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。
  3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年,《工伤保险条例》的规定较为灵活,且分为三个级别相对具体,但标准较低,不足以应对护理费损失,相应的30%-50%的部分要自己承担。
6、一次性伤残补助金
7、月伤残津贴
8、一次性工伤医疗补助金
9、伤残就业补助金 第33条
  职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资;
  (二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;
  (三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。
  职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。

第34条
  职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为16个月的本人工资,六级伤残为14个月的本人工资;
  (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。
  经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第35条
  职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资;
  (二)劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。   《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级:
  1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金:
    24、22、20、18个月本人工资
对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所  潘志国律师


引 子

近悉,某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此,仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考,以求教同仁,引共鸣,促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点,笔者归纳六点展开讨论,欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法;2、该照片是否属于新闻肖像照片;3、报社使用照片是否属于合理使用;4、报社是否营利;5、肖像人是否存在损害事实;6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第139规定:以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定,可知:民法通则第一百条为授权性规定,意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像,是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用,也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外,探求《民法通则》第一百二十条,其规定了新闻侵权的归责原则,即过错责任原则。其侵权法律构成要件为:行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一:报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否,首先要从以下三方面进行评价:
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品;2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行;3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中,并不能直接找到其相应法律规范,其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定,即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准,报社就可以印发广告宣传品,可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时,其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分,报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次,其并不能直接作为司法审判的法律渊源,除非其符合社会公共利益,并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则,其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据,其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否,首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性,即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等;其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定;最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为,则应综合判断,以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二:该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片,具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片,笔者认为应依赖以下五点综合认定:1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连;2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等;3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播;4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需;5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点,一般即认为构成新闻肖像照片,可不征求肖像人同意。


焦点之三:报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片,如系作者抓拍,而这些照片本身又具有营利性质,是否就侵犯肖像人肖像权呢?从目前我国法律规定上,我们尚找不到这一方面的明确答案,究其原因,是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动,就有可能被新闻记者摄入镜头,这属于一般常识,所以群众参加公共活动的本身,应视为默许记者对其肖像进行报道。另外,公共活动本身体现的是国家和社会公共利益,因此,新闻媒介刊登这些肖像,尽管具有营利性质,但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益,故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用,不仅与自然人个人关系密切,同时还关系到国家和社会公共利益,故各国在肖像权法律保护制度中,都对自然人的肖像权进行了某些限制,当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时,考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性,应予保护公共利益,牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界,一般认为,为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权,即使未经本人同意也阻却违法性,不构成侵权,即构成“肖像的合理使用”。
另外,要引起注意的是,合理使用应严格遵守三条规则:1、使用应确保肖像本身的真实与完整,不得破坏与毁损;2、使用不得采取侮辱、丑化等方式;3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用,确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四:报社是否营利